商標法修改的主要內(nèi)容的總結(jié)

這次對商標法的修改內(nèi)容主要包括以下六個方面：

一是增加關(guān)于商標審查時限的規(guī)定；二是完善商標注冊異議制度；三是厘清馳名商標保護制度；四是加強商標專用權(quán)保護；

五是規(guī)范商標申請和使用行為，禁止搶注他人商標，維護公平競爭的市場秩序；

六是規(guī)范商標代理活動�？偨Y(jié)：主要的修改在于

修改1：“馳名商標”不得用于包裝及廣告宣傳。新版商標法進一步明確了馳名商標的內(nèi)涵，即“為相關(guān)公眾所熟知的商標”；按照“個案認定、被動保護”的原則，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護；馳名商標應(yīng)當作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。也就是說，商標局、商標評審委員會、人民法院不得主動適用本法有關(guān)保護馳名商標的規(guī)定，只有當事人在商標案件中提出保護其馳名商標的申請后，才可以適用相應(yīng)的規(guī)定，且認定結(jié)果僅對該案件有效。

新版商標法禁止以“馳名商標”的名義進行廣告宣傳，就是為了避免誤導(dǎo)消費者。法律規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。如果發(fā)現(xiàn)廣告中聲稱自己的商標是“馳名商標”的，地方工商行政管理部門將責(zé)令其改正，并處10萬元罰款。

修改2：商標審查與審理周期明確最長時限�，F(xiàn)行商標法中對商標審查時限未作規(guī)定，僅要求對商標注冊申請和商標復(fù)審申請應(yīng)當及時進行審查。新版商標法增加了商標審查時限的規(guī)定。商標局初步審查時限為9個月；對異議申請調(diào)查核實的時限為12個月。商標評審委員會對商標局駁回申請不予公告決定進行復(fù)審的時限為9個月、對商標局認為異議成立而不予注冊決定復(fù)審的時限為12個月；有特殊情況需要延長的，經(jīng)國家工商總局批準，可以分別延長3個月或者6個月。同時，對商標無效宣告、撤銷的審查時限等也作了相應(yīng)規(guī)定。

修改3：進一步簡化商標注冊程序。

完善了異議制度：不但簡化了異議程序，刪除了商標局對商標異議進行審查作出裁定的環(huán)節(jié)，規(guī)定商標局對異議進行審查后直接作出準予或者不予注冊的決定；還規(guī)定對商標局認為異議不成立、準予注冊的，異議人可以請求宣告該注冊商標無效；對商標局認為異議成立、不予注冊的，被異議人可以申請復(fù)審。

新版商標法還增加了“聲音”可以作為商標注冊的規(guī)定，增加了“一標多類”的商標注冊申請方式，開放了商標注冊的電子申請，增加了商標局與申請人的商標審查溝通程序等，這些都有望進一步方便申請人注冊商標。

修改4：大幅提高法定侵權(quán)賠償額度

針對實踐中商標侵權(quán)案件中受害人維權(quán)成本高、“贏了官司賠了錢”的現(xiàn)象，新版商標法引入了懲罰性賠償制度，規(guī)定對惡意侵犯商標專用權(quán)情節(jié)嚴重的，可以在權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益或者商標使用許可費的13倍的范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額；法定的侵權(quán)賠償額由“50萬元以下”修改為“300萬元以下”。

新版商標法同時減輕了商標專用權(quán)人的舉證負擔(dān)。法律規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定侵權(quán)賠償數(shù)額。

針對現(xiàn)實中很少有工具是“專門”用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識，新版商標法將工商行政管理部門查處侵權(quán)案件時可以沒收的對象，由“專門”制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具，修改為“主要”制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具。

修改5：處罰“傍名牌”現(xiàn)象有法可依

新版商標法規(guī)定，禁止與商標在先使用人具有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在的人搶注該商標。法律明確規(guī)定保護在先使用人的權(quán)利，商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。

另外，新版商標法規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。

修改6：遏制惡意搶注納入誠信原則

新版商標法在惡意搶注等方面做了相關(guān)規(guī)定：比如商標代理機構(gòu)應(yīng)當遵循誠實信用原則，按照被代理人的委托依法辦理商標注冊申請或者其他商標事宜；對在代理過程中知悉的被代理人的商業(yè)秘密，負有保密義務(wù)；商標代理組織不得接受委托人申請注冊屬于惡意搶注的商標；商標代理機構(gòu)有違反商標法規(guī)定行為的，除依法追究其法律責(zé)任外，由工商部門記入信用檔案等等。

擴展閱讀：啟航總結(jié)人大法學(xué)教授最新論文商標法第三次修改重大問題研究

商標法第三次修改重大問題研究

馮曉青劉友華

我國商標法自1982年頒布、1983年實施20多年以來，在保護商標專用權(quán)、維護消費者利益、促進公平競爭與商品經(jīng)濟秩序正常運轉(zhuǎn)，進而促進我國經(jīng)濟和社會發(fā)展方面，發(fā)揮了巨大作用。為了適應(yīng)經(jīng)濟、社會的發(fā)展，商標法分別在1993年和201*年歷經(jīng)兩次修訂，進一步完善了我國商標制度。但是，該法自第二次修改以來，我國所面臨的國際國內(nèi)形勢有了很大變化，商標法的一些條款（包括兩次修訂中涉及的條款）已不再適應(yīng)新形勢的發(fā)展需要。因此，商標法的第三次修改已提上議事日程。從201*年開始，國家工商行政管理總局商標局即開始啟動商標法第三次修改工作。筆者擬結(jié)合對商標法的認識，參考商標法第三次修正稿，立足于商標法的基本原理和商標實踐，對該法的第三次修改的重大問題提出一些初步看法。

一、商標法的定位與修法應(yīng)堅持的基本原則

（一）商標法的定位：強化商標權(quán)的私權(quán)屬性

認識商標法的立法宗旨，首先需要明確商標法的價值定位。在我國過去的商標立法與實踐中，對商標權(quán)保護從“管理”角度考慮較多。1963年的《商標管理條例》可謂非常典型的例子。盡管在1982年、1993年和201*年商標法的制定與修改中，“管理觀念”有很大的變化，特別是201*年的修改，一個十分重要的特色便是開始重視商標權(quán)的“私權(quán)性”。

[1]

這是我國商標法價值理念和立法指導(dǎo)思想的一個重要進步。這也是適應(yīng)我國參加的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）等國際公約的需要，因為Trips協(xié)議已明確將知識產(chǎn)權(quán)界定為“私權(quán)”。但是，也應(yīng)看到，在具體制度設(shè)計中，商標法這一修改尚不夠充分，強化行政管理的“公權(quán)色彩”仍然比較明顯。[①]此次修改商標法，在價值取向上仍應(yīng)適當突出商標權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，并且應(yīng)在商標法宗旨條款中得到反映。

需要強調(diào)的是，商標權(quán)這種私權(quán)屬性的強化不能僅僅在宗旨條款中宣誓性反映，而應(yīng)實質(zhì)性地充分體現(xiàn)在商標法具體制度的構(gòu)建中;這種私權(quán)不僅應(yīng)凸顯在商標取得的實質(zhì)條款性條款中，更應(yīng)體現(xiàn)在商標注冊、申請、保護與救濟等程序性條款中。例如，商標法應(yīng)在盡可能短的時間與周期使申請人獲得授權(quán)，盡可能提供充分、及時而有效的救濟。這些都是保護私權(quán)的商標法的應(yīng)有之義。因此，商標法的修改應(yīng)圍繞這一定位進行，應(yīng)作為基本原則在制度設(shè)計中予以考量。

（二）商標法的立法宗旨：從商標的私人屬性與社會屬性解讀出發(fā)

作為商業(yè)標記的商標，具有私人屬性與社會屬性雙重面孔。一方面，商標是標記申請人經(jīng)法定程序認可并長期使用后，獲得區(qū)別其符號本身的褒義，在標記與商品之間、商品與消費者之間建立確定聯(lián)系，從而彰顯其價值�？梢哉f，起決定作用的是商標所附載商品的一貫質(zhì)量及其經(jīng)營者的信譽，而這一貫質(zhì)量與經(jīng)營者的信譽離不開商標所有人的培育與付出。從這個意義上說，商標之所以應(yīng)予保護在于所有人的付出，值得保護。商標正是基于此私人屬性從而屬于私權(quán)。

另一方面，從符號學(xué)上而言，商標本身僅僅是一個符號，是一個溝通生產(chǎn)者與消費者之間的符號。

［2］（P45~46）

商標的作用是在消費者與生產(chǎn)者之間搭起一座橋梁，以彌補二者對商品

信息的不對稱，本質(zhì)上商標是給消費者傳遞特定信息的中介。這種中介作用的充分發(fā)揮在于保障商標使用的確定與一致，正如此，商標的保護不僅僅是純粹的保護私權(quán)，更關(guān)切著公眾利益，關(guān)乎著公眾不被混淆（從而產(chǎn)生誤導(dǎo)并增加搜尋成本）的公共利益。這種公共利益保護的目的在于防止公眾不被混淆，在標記與商品之間、商品與商品生產(chǎn)者之間、商品與消費者之間的橋梁不被切斷，從而建立確定而可靠的聯(lián)系。而有關(guān)商品保護理論基礎(chǔ)的“混淆理論”與“聯(lián)想理論”亦出于此�？梢哉f，商標的私人屬性與社會屬性面孔決定了商標法的目的。

事實上，上述特性在美國商標法得到了明確而具體的體現(xiàn)。在1946年，美國國會報告解釋《蘭哈姆法》（美國商標法）的雙重目標是：（1）保護公眾，以便他們能夠自信地獲得他們所需要的產(chǎn)品，即在購買標示了一個特定商標的商品時，他們得到的正是他們所需要獲得的;（2）保護所有人的投資，在商標權(quán)人投入了精力、時間和金錢以向公眾提供商品時，他付出的投資免于被盜版和欺騙等行為盜用�；�于這兩個目的，法律重申了對涉及到商品最初來源混淆的禁止。美國國會報告還指出：商標的法律保護具有雙重方面，即阻止其他人復(fù)制具有區(qū)別功能的商標，并維護通過廣告等創(chuàng)造的商標的商業(yè)價值中的專有權(quán)。這是既保護公眾也保護商標權(quán)人的確定規(guī)則。在《蘭哈姆法》中，商標法的目的被界定為保護消費者針對防止混淆和壟斷的利益、保護生產(chǎn)者在商標中的投資。

[3]（P130~131）

從理論上講，商標法的宗旨應(yīng)體現(xiàn)為以下三個方面：（1）保護商標權(quán)人的專有權(quán)。商標被賦予一個專有權(quán)的內(nèi)容，它需要通過防止消費者對商品來源的混淆以確保廠商利益，同時作為有效競爭的自由表達手段。商標法保護商標專用權(quán)的目的，具體體現(xiàn)為商標法中保護商標專用權(quán)的原則和制度。（2）保護消費者利益。商標立法中保護消費者利益的原則反映了我國社會主義的生產(chǎn)目的。（3）保護合法競爭、促進有效競爭、維護市場競爭秩序。從競爭的角度看，商標的區(qū)別性功能為廠商之間的有效競爭提供了手段，商標法的基本目標是便利競爭性商品的流通，通過增進競爭而提高經(jīng)濟效益。

我國商標法也明確規(guī)定了商標的立法目的“為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法”。立法目的的修改本身反映了商標法適應(yīng)新形勢需要而調(diào)整的內(nèi)容和實現(xiàn)的宗旨。對照前面的分析，該條款仍然未突出商標保護的核心價值定位，而是在整體上強化商標法的管理職能。一種可能的修改模式可以是：“為了保護商標權(quán)，加強商標管理，促進生產(chǎn)、經(jīng)營者保障商品和服務(wù)質(zhì)量，維護消費者利益和社會主義市場經(jīng)濟公平競爭秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法”。

商標法的立法目的一方面應(yīng)在立法中開宗明義地宣誓，同時也應(yīng)在商標權(quán)的取得、維持、限制與救濟等方面體現(xiàn)既充分保護商標權(quán)，同時亦恰當保護消費者等公眾利益�？梢哉f，充分而高效地保護商標權(quán)是商標法首要之義，而公眾利益的考慮如設(shè)置商標權(quán)限制等制度也同樣不可回避。

（三）修改商標法應(yīng)堅持的基本原則：效率作為核心考量

自我國201*年加入世界貿(mào)易組織以來，國內(nèi)國際經(jīng)濟社會環(huán)境發(fā)生了很大變化，國際和國內(nèi)貿(mào)易迅速發(fā)展，這些都對《商標法》的進一步完善提出了客觀要求。我國現(xiàn)行《商標法》于1982年制定，1983年實施，1993年和201*年先后進行過兩次修改。而多年來的商標執(zhí)法與司法實踐表明：現(xiàn)行商標法的諸多弊端核心在于，商標申請周期漫長，[②]商標權(quán)取得、維持與程序不協(xié)調(diào)（特別體現(xiàn)在授權(quán)審查與復(fù)審程序、司法程序與行政程序的不協(xié)調(diào)等方面），進而導(dǎo)致商標權(quán)保護不力。基于此，商標法修改的核心考量因素是效率，這主要以縮短申請周期、優(yōu)化程序與為當事人提供便利等諸多方面。商標法修改應(yīng)遵循以下原則：

第一，縮短申請注冊周期。如前所述，實踐中，商標申請由于申請量、審查制度及程序不協(xié)調(diào)等因素導(dǎo)致注冊周期較長。據(jù)統(tǒng)計顯示，一件商標申請獲取一個授權(quán)按按正常途徑不存在其他障礙時需要3年，如遇有異議等情形，就得5年、8年甚至10年。漫長的商標申請周期不僅無法適應(yīng)和服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展，甚至成為發(fā)展的一大障礙。縮短申請注冊周期也是商標私權(quán)性的需要，因為商標的價值來源于商標的使用與經(jīng)營中的一貫信譽，注冊程序僅僅是對這一價值的認可，提供盡可能短的期間也就成為必然要求。

縮短申請注冊周期在修改商標中可從以下方面得以體現(xiàn)：一是縮短商標審查與異議等程序的期限，[③]在不影響實體權(quán)利與程序權(quán)利的基礎(chǔ)上縮短每一程序的期限;二是改變現(xiàn)行商標法的注冊條件審查制度，如僅僅審查注冊的絕對禁止條件，而不審查相對禁止理由，將之交由公告后的異議程序解決，一方面減少了審查機關(guān)的壓力，提高了其效率，另一方面也利于縮短審查期限;三是完善現(xiàn)行商標注冊公告制度，將初步審查公告與核準公告合并，并在其后配置異議程序，進而縮短商標注冊周期。

現(xiàn)實商標法對申請的商標除進行禁止性條款的實質(zhì)性條件審查外，還進行是否侵權(quán)他人在先權(quán)利等相對理由審查。而近年來，我國的商標申請量連續(xù)以10萬件的速度猛增，201*年的申請量將達到70萬件。由商標局有限的審查人員對70萬之巨的申請進行在先權(quán)利的審查，無疑使商標局難逃商標申請注冊周期過長的詬病。

第二，優(yōu)化程序，提高效率。目前商標法實施的現(xiàn)狀運行混亂，申請量繁多，審查周期長，權(quán)利爭議與糾紛多，糾紛解決機制不協(xié)調(diào)且期限拖延，其結(jié)果就是商標權(quán)保護不力，救濟不暢，進而對商標所有人私權(quán)保護不力，商標也無法為公眾提供確定力，從而無法發(fā)揮其應(yīng)有作用。實踐表明，商標法程序不協(xié)調(diào)主要表現(xiàn)在，商標審查程序、商標異議程序與商標復(fù)審程序的不協(xié)調(diào);商標確權(quán)程序與司法程序的不協(xié)調(diào);行政處理與司法程序的不協(xié)調(diào)。這些可在商標審查制度、爭議與異議程序及行政與司法程序的內(nèi)容及效力等諸多方面予以恰當銜接，否則將極大地影響到商標權(quán)的取得、維持與救濟。這是商標法修改應(yīng)予考慮的重要因素。

第三，為當事人提供便利，授權(quán)程序中賦予其恰當而合適的程序權(quán)利;實體保護中應(yīng)提供及時而有效的救濟途徑，加強商標權(quán)的保護力度。如在“一標一類”申請制度下，申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的，應(yīng)當按商品分類表提出注冊申請。申請文件與程序都繁瑣，如改為“一標多類”則將極大便利申請人，也能減輕商標主管部門的工作負擔(dān)，也與商標國際注冊相一致。在權(quán)利救濟上，則應(yīng)強化未注冊商標的保護、商標的行政保護及有關(guān)異議的要求與不當異議的法律責(zé)任等，進而提供切實有效的保護。

第四，與國際商標條約相銜接，適應(yīng)國際化趨勢。如《商標法新加坡條約》的要求，在時效、對當事人的資格要求與程序權(quán)利等方面就應(yīng)有所涉及。同時，為適當國際貿(mào)易的發(fā)展，特別為適應(yīng)珠三角與長三角等沿海地區(qū)日益增多的定牌加工貿(mào)易的發(fā)展需要，商標法需要明確該項貿(mào)易中當事人的權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任，使用商標法真正服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展之需要。此外，商標國際注冊程序與要求也應(yīng)在商標法中予以規(guī)定，以適應(yīng)參與國際競爭戰(zhàn)略之需要。

第五，適當考慮其前瞻性，以適用當前和未來若干年的經(jīng)濟發(fā)展與需要。法律要保持一一定的穩(wěn)定性，朝令夕改會喪失其權(quán)威性并令人無所適從，因此，商標法修改考慮其前瞻性是必要的。如在商標的概念與保護范圍界定上，為將來可能出現(xiàn)的音響商標、氣味商標與觸覺商標等保留空間，可考慮刪除商標的可視性要求;在申請文件的要求，為適應(yīng)信息時代要求，商標法修改時應(yīng)保留網(wǎng)上申請與網(wǎng)上審查等電子申請等制度空間;此外，在網(wǎng)絡(luò)化時代，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標保護也需在商標法修改時予以關(guān)注。

總之，商標法的修改應(yīng)以其施行現(xiàn)狀為參照，以效率為修法核心考量，縮短注冊周期，優(yōu)化程序，便利當事人，強化商標權(quán)保護，從而實現(xiàn)商標法之初衷。

二、與商標注冊有關(guān)的實體問題的完善

（一）自然人注冊商標應(yīng)否予以限制與規(guī)范？

商標法第4條規(guī)定了自然注冊商標問題，這是對以前我國不允許中國的自然人注冊商標的一個重要突破，也是強化商標權(quán)的私權(quán)性的體現(xiàn)。上次商標法修訂后商標注冊主體放開，自然人可以申請商標成為上次商標法修訂的一大亮點。但這一亮點卻亮出了雙刃劍效應(yīng)，在商標注冊實踐中，自然人基于并非從事生產(chǎn)、制造、加工、揀選、經(jīng)銷商品或提供服務(wù)的商業(yè)性目的而申請注冊的情形并非少見。自然人以買賣商標而非實際使用為目的的商標申請乘虛而入，也使申請量大增。這不僅導(dǎo)致大量商標閑置，占用了有限的行政資源，也加劇了商標注冊周期長問題。注冊商標是為了使用，而商標販子、代理組織申請了不用，囤積、倒賣，從而導(dǎo)致眾多閑置商標與“死”商標的出現(xiàn)，這是制度設(shè)計上的一大漏洞，亟需完善。

實際上，國家工商行政管理總局已意識到了這一問題，發(fā)布了《自然人辦理商標注冊申請注意事項》。商標法在修訂時，可對自然人申請注冊商標進行更明確的限制，如規(guī)定不符合商標法第4條規(guī)定的商標注冊申請，商標局不得受理該申請。并且在辦理商標轉(zhuǎn)讓申請時也應(yīng)參照自然人注冊條件辦理。

理論上講，商標法第4條的規(guī)定中已含申請人應(yīng)當具有商標使用能力或資格。因此，對自然人申請注冊商標的限制問題，可在實際操作中通過要求提交申請人資格證明、能力證明或具有使用意圖等材料證明予以限制和規(guī)范。如規(guī)定必須“具有使用意圖”、“具備從事經(jīng)營活動的資格（已經(jīng)工商登記）”、“注冊后一定期限內(nèi)提出商業(yè)使用的證據(jù)”。實際上也就對申請人資格進行限定：要求提供能夠使用或意圖使用注冊商標的相關(guān)證明，以防止不當注冊行為。但這種證明要求，與《商標法新加坡條約》規(guī)定相背，也不符合簡化審查周期與優(yōu)化程序的效率要求。

就此而言，值得考慮的另一方案，即不要求提供身份證明，參照《商標法新加坡條約》第三條第五點[證據(jù)]規(guī)定，對可能不真實的申請材料要求提供證據(jù)。可規(guī)定為“申請商標注冊或者辦理其他商標事宜，商標局對申請材料的真實性產(chǎn)生合理懷疑時，申請人應(yīng)當提交能夠證明其真實性的有效證據(jù)�！睋�(jù)此，既可保證審查的高效，又可避免審查的遲延。

（二）集體商標、證明商標、地理標志的保護

商標法明確規(guī)定了集體商標、證明商標、地理標志保護問題，這對于完善我國商標保護體系、拓寬商標保護范圍具有重要意義。但是，商標法缺乏對集體商標、證明商標、地理標志注冊和使用的詳細規(guī)定，特別是在使用方面，商標法沒有對注冊人、使用人之間的法律關(guān)系進行清晰的界定，以致在實踐中對這類標記的使用出現(xiàn)混亂現(xiàn)象。

就集體商標與證明商標的立法而言，主要有兩種觀點：一是認為證明商標、集體商標與普通商標相比在申請、審核與使用等諸多方面均有其特殊性，因此，仍應(yīng)以現(xiàn)行集體商標與證明的行政規(guī)章方式在商標法之外予以規(guī)定;第二種做法是基于統(tǒng)一立法與實施的需要，建議在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上將有關(guān)集體商標、證明商標等部門規(guī)章的相關(guān)內(nèi)容修改后納入修改后的商標法中。我們認為，第二種做法更為合理，將集體商標與證明商標統(tǒng)一納入商標法之中，有利于商標法內(nèi)容及體系的合理化，也利于相關(guān)制度的有序?qū)嵤��?/p>

與此同時，地理標志的保護也應(yīng)納入商標法中予以規(guī)定。有關(guān)地理標志的保護應(yīng)完善以下內(nèi)容：

第一，合理界定地理標志的范疇。如前所述，商標法修改時為將來擴大商標客體保護范圍而保留了空間，將放棄商標的可視性要求，而地理標志則必須是該地理標志標示地區(qū)的名稱或能夠標示某商品來源于該地區(qū)的其他可視性標志。也就是，地理標志作為一種特殊的商標，在內(nèi)涵將與普通商標有所差異，這在立法技術(shù)應(yīng)所有考慮。否則可能導(dǎo)致邏輯矛盾。第二，應(yīng)明確地理標志的申請主體。地理標志申請人可以由企業(yè)或自然人進行申請，還是該地區(qū)人民政府或者經(jīng)該行業(yè)主管部門批準的團體、協(xié)會或者其他組織才能申請？鑒于地理標志的特殊性，自然人或企業(yè)申請地理標志將會帶來更多不正當競爭與市場無序，因此，筆者認為，以該地區(qū)人民政府或者經(jīng)該行業(yè)主管部門批準的團體、協(xié)會或者其他組織為申請主體為宜。[④]建議規(guī)定為：“團體、協(xié)會、縣級以上人民政府或其他組織，對本地區(qū)的地理標志需要取得商標權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請地理標志注冊�！�

第三，完善地理標志的使用監(jiān)督。經(jīng)注冊的地理標志，對符合該標志產(chǎn)品特點的，注冊人應(yīng)允許開放性、規(guī)范地使用，但使用人應(yīng)當遵守該地理標志章程和使用規(guī)則，接受地理標志注冊人的日常監(jiān)督管理。地理標志商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織，不接受地理標志注冊人的監(jiān)督管理的，可以正當使用該地理標志中的地名，但其使用應(yīng)當與地理標志合法使用人相區(qū)別，以切實保護地理標志注冊人及其被許可使用人的權(quán)益。

（三）未注冊商標的保護模式如何展開

包括我國在內(nèi)的許多國家商標法并不排除未注冊商標的使用。事實上，未注冊商標在有的情況下使用是必要的，例如企業(yè)未定型的試銷產(chǎn)品或季節(jié)性商品就是如此。商標法實行自愿注冊原則，這使得在實踐中必然存在大量的未注冊商標。商標法除了在第31條涉及到對已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標賦予了其所有人禁止他人搶先注冊，在第48條規(guī)定了未注冊商標管理問題，以及在第13條還規(guī)定了未在中國注冊的馳名商標的特殊保護外，在其他地方?jīng)]有明確對未注冊商標進行規(guī)定，以致使大量未成為具有一定知名度的一般性未注冊商標在商標法中得不到規(guī)范，形成未注冊商標調(diào)整的一個盲區(qū)。

理論上，商標權(quán)源于商品上的使用以及商品與商標的密切聯(lián)系，而不僅僅限于商標局的授權(quán)，同時，商標的價值在于使用中的確定質(zhì)量與一貫信用;就現(xiàn)實而言，現(xiàn)實中存在許多商標因種種原因沒有注冊或未及注冊、正在申請注冊等等，但確實是在實際使用。然而，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，在先使用的商標一旦被他人搶注，在先使用人就喪失了該商標的使用、許可他人使用等全部權(quán)益。顯然，這種規(guī)定對在先使用人不公平。因此，要從立法上逐步引入商標的在先使用概念，明確未注冊商標的法律地位，確立商標在先使用權(quán)。

建議針對大量的未注冊商標使用實踐中出現(xiàn)的問題，在商標法中至少做出一些原則性的規(guī)定。這里有二種模式，一種模式是統(tǒng)一規(guī)范未注冊商標，將上述三個內(nèi)容整合，集中規(guī)定未注冊商標問題，并且對第31條涉及的已使用并具有一定影響的未注冊商標如何界定作出原則性規(guī)定，使其既區(qū)別于一般的未注冊商標、也區(qū)別于馳名的未注冊商標。另一種模式是現(xiàn)行商標這種做法，只是在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上進行具體細化、完善。

我們認為后一種做法更為可行與合理。因為未注冊商標、未注冊有一定知名度的商標與未注冊馳名商標保護存在較大差異，集中規(guī)定會存在邏輯與立法技術(shù)問題。我們建議至少應(yīng)從以下方面細化未注冊商標的規(guī)定：一是規(guī)定反搶注未注冊商標的強制移轉(zhuǎn)制度，以減少搶注現(xiàn)象的發(fā)生。建議規(guī)定為：“經(jīng)商標局公告的商標為復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在是中國注冊的馳名商標，在先商標所有人可以請求商標評審委員會裁定移轉(zhuǎn)取得該商標權(quán)利。”這將極大程度地切斷非法搶注者的利益，有利于阻止反搶注現(xiàn)象的發(fā)生。二是建立未注冊商標損害賠償制度。這種侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件應(yīng)著力強調(diào)加害人的故意的主觀要件，否則將會使商品生產(chǎn)無所適從（特別是對在那些偶然巧合的情形下也承擔(dān)賠償責(zé)任則不合時宜）。因此，建議規(guī)定：“故意在同一種商品或者類似商品上使用與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似的商標，給商標在先使用人造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任�！睂⑽醋�冊的商標保護落到實處。三是建立未注冊商標的繼續(xù)使用權(quán)。如規(guī)定：“在注冊商標的申請日之前，就已經(jīng)在該商標注冊核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標。但注冊商標所有人可以要求商標使用人附加適當區(qū)別標志。”這里的問題是，是否須善意使用達一定年限的未注冊商標才能具有繼續(xù)使用權(quán)，這個年限應(yīng)為5年還是3年，如何規(guī)定才為合理，值得進一步研究。

（四）商標國際注冊應(yīng)否納入商標法？

隨著我國的入世，我國企業(yè)實行跨國性質(zhì)的國際化經(jīng)營戰(zhàn)略也變得越來越重要。國際化經(jīng)營戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)需要有強大的國際競爭力作支撐。在獲得國際競爭力的過程中，知識產(chǎn)權(quán)具有特別重要的作用。在國際競爭日益激烈的今天，利用商標這一知識產(chǎn)權(quán)開拓國際市場具有特別重要的意義。

[4]（P291）

我國已經(jīng)在1989年10月加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定》，

1995年12月加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》，我國企業(yè)完全可以充分利用該協(xié)定和議定書的規(guī)定申請商標的國際注冊。根據(jù)該協(xié)定和議定書的規(guī)定，任何一個締約國的國民都可以通過本國的商標主管當局向世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局提出注冊申請要求。申請人可就在本國已經(jīng)獲得商標注冊的商標或已在本國申請注冊的商標通過本國注冊當局向國際局申請。

商標法沒有對商標的國際注冊問題做出規(guī)定，不利于鼓勵我國企業(yè)“走出去”開展商標國際化經(jīng)營。因此，建議在修改中增加有關(guān)商標國際注冊的原則性規(guī)定。

三、與商標權(quán)有關(guān)程序問題的完善

與商標權(quán)有關(guān)程序問題主要涉及到商標注冊的審查制度、商標異議與復(fù)審程序、商標爭議與撤銷程序、商標權(quán)保護的行政程序與司法程序。如前所述，現(xiàn)行商標法的程序不協(xié)調(diào)是影響商標制度高效、有序運轉(zhuǎn)的主要障礙，程序不協(xié)調(diào)導(dǎo)致申請注冊案件積壓比較嚴重、注冊周期延長、商標權(quán)不穩(wěn)定，這直接影響了注冊申請人的利益，也影響到商標法在公眾中的聲譽，也極大地妨礙了商標制度的運作效率。因此，有必要進行以效率為出發(fā)點、以程序協(xié)調(diào)為依歸的程序銜接與配置改革。

（一）商標注冊申請審查的制度選擇商標注冊申請的審查是保障被核準的注冊商標符合商標法規(guī)定的重要保障。近些年來，隨著經(jīng)濟發(fā)展以及人們商標保護意識的增強，我國商標注冊申請量持續(xù)上升，越來越多的申請案被積壓，商標審查制度日益面對嚴峻的挑戰(zhàn)。

就注冊商標審查制度而言，各國主要有“相對理由審查”（即實質(zhì)審查）制度與“絕對審查”制度�！跋鄬�理由審查”制度，是指商標審查機關(guān)不僅僅對申請的商標是否違反法律的禁止性條款進行審查，同時必須對申請商標是否與他人在先申請和注冊商標存在權(quán)利沖突進行審查�！敖^對審查”，則是僅僅審查申請商標是否違反法律禁止性條款，審查機關(guān)不考慮該商標是否與他人在先申請及現(xiàn)有商標權(quán)相沖突。

注冊商標審查制度需要考慮商標申請人、商標審查機關(guān)與公眾等諸多因素。不同的注冊商標審查制度，對商標申請人、商標審查機關(guān)與公眾或利害關(guān)系人的影響迥異，可能影響到商標申請人的權(quán)利取得與時效，極大關(guān)系著商標審查機關(guān)的工作效率，也關(guān)切著其他利害關(guān)系人的權(quán)利維護。因此，商標注冊審查主要應(yīng)考慮以下因素：一是不對商標申請人的注冊構(gòu)成妨礙，不影響其申請效率;二是要有利于商標審查機關(guān)的順利、高效地完成對申請案的審查;三是不損害公眾及利益關(guān)系人對其自身利益的維護。據(jù)此，在考察我國現(xiàn)行商標實踐基礎(chǔ)上，我們認為取消“相對理由審查”制度，實行“絕對審查”制度是可欲的選擇。主要理由如下：

第一，取消對在先權(quán)利的相對審查，只進行法律禁止性條款的審查，對商標審查機關(guān)而言，可以大大減少審查工作量，從而縮短申請到注冊的周期;對商標申請人而言，注冊周期的縮短，使應(yīng)該獲得注冊的申請盡快獲得注冊，利于及時維護其權(quán)利。這符合商標法完善的效率要求。

第二，現(xiàn)行商標法實行相對理由審查，實際上是讓政府代替在先商標權(quán)人保護其權(quán)利，充當在先權(quán)利人的“保姆”，這種制度設(shè)計原本就不符合商標權(quán)的私權(quán)屬性。作為私權(quán)的商標權(quán)應(yīng)由權(quán)利人自己保護，況且法律不應(yīng)保護“睡眠于權(quán)利之上的人”。當然，商標法應(yīng)為商標人提供保護自身權(quán)利的制度空間，但這可通過商標異議及商標無效等制度予以實現(xiàn)。而在商標授權(quán)過程中審查申請的商標與他人在先權(quán)利或商標的沖突，會增加時間與金錢的成本，浪費國家有限的行政資源�？梢哉f，“相對理由審查”并未實現(xiàn)其初衷。

第三，也是最重要的是，改變現(xiàn)行“相對理由審查”、實行“絕對審理”是否會有損公眾及利害關(guān)系人維護其權(quán)利。這是目前各界最主要的擔(dān)心與考量的因素。

有觀點認為，取消“相對理由審查”制度的后果可能非常嚴重。其一，考慮到現(xiàn)今信用狀況，取消相對審查可能出現(xiàn)近似商標泛濫、侵權(quán)爆漲，后續(xù)問題巨大。本來在實行實質(zhì)制度的情況下，仍產(chǎn)生了諸多注冊商標問題，如與在先權(quán)利沖突、存在注冊不當問題，與他人字號（商號）相沖突等。取消實質(zhì)審查可能會使大量不符合商標法要求的商標注冊申請被核準注冊，并產(chǎn)生更多的與字號（商號）沖突或侵犯在先權(quán)利現(xiàn)象。相應(yīng)地，會對人民法院商標訴訟增加壓力，因為可能導(dǎo)致大量的訴訟案件出現(xiàn)。其二，以取消“相對理由審查”（實質(zhì)審查）來加快審查速度，是將問題順延到后續(xù)程序，并不能根本解決問題，反而還增加商標權(quán)人的后續(xù)程序運作，如他人提出異議或商標無效，商標權(quán)人將重新陷入繁瑣的糾紛解決程序之中，還不如在相對審查時一并解決其實質(zhì)要件問題，以及時保護其利益。

我們認為，雖然異議量和商標權(quán)沖突在短時間內(nèi)可能會大幅度增加，但通過以下方面制度協(xié)調(diào)，可以避免取消相對理由審查的局限。一是通過商標法宣傳，引導(dǎo)社會尊重他人商標權(quán)的意識，引導(dǎo)樹立成熟的商標戰(zhàn)略與習(xí)慣。[⑤]二是要求商標申請人作好申請前的檢索，避免與他人權(quán)利的沖突，否則由其承擔(dān)不利后果。如規(guī)定不當商標強制轉(zhuǎn)讓制度，減少并消除對商標“搶注”與不誠信“傍大款”現(xiàn)象的激勵。三是規(guī)定將所有的申請信息強制網(wǎng)上公布制度，使商標審查成為公眾參與、公眾監(jiān)督的程序;四是考慮公眾及利害關(guān)系人及時并充分維護其權(quán)利的需要，宜將現(xiàn)有異議期限三個月延長至四個月，以保證利害關(guān)系人獲得充分的機會。

總之，隨著商標法律意識的提高，商標代理行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支撐，信息公開化程度的提高，對審查制度進行重大改變的時機已經(jīng)成熟。通過取消“相對理由審查”、實行“絕對審查”制度，并建立強制檢索、強制轉(zhuǎn)讓與信息強制網(wǎng)上公開制度，同時完善商標異議制度，則既能較好地克服申請案件積壓，又能保證商標注冊質(zhì)量的審查適度。

（二）商標確權(quán)程序的協(xié)調(diào)與整合

1．商標異議程序的改革：商標不當注冊事前預(yù)防機制

商標異議是商標法實施以來一直存在的制度。這一制度的優(yōu)點是可以在一定程度上保障不符合商標法要求的商標注冊申請不能獲得注冊。但是，該制度在實踐中也暴露了一些問題。例如，一些異議人出于惡意競爭的目的，惡意利用異議程序多次阻饒注冊。另外，異議復(fù)審程序的設(shè)立使異議程序適用的時間較長，特別是經(jīng)過201*年修改后，不服商標評審委員會作出的裁定可以向人民法院起訴。這使得商標異議經(jīng)過商標局、商標評審委員會、人民法院的一審及二審等諸多程序的長時間救濟，商標申請及糾紛長時間處于不確定狀態(tài)，進而商標法設(shè)置異議程序以救濟公眾并及時保護申請人的根本目的并未有效得到實現(xiàn)。特別是在商標申請審查制度改革后，商標異議及無效程序在對第三人利益的維護上尤為重要，迫切需要協(xié)調(diào)與整合。

筆者認為，商標異議程序的完善可從以下方面進行：

一是取消異議復(fù)審程序，而代之以直接向商標評審委員會申請異議裁定，對該裁定不服的可再向人民法院起訴，以減少異議的行政審級;二是為避免過多的異議進入異議程序以及可能的訴訟程序，修改時應(yīng)對商標異議制度進行細化，明確規(guī)定可以異議的理由，宜規(guī)定為馳名商標所有人、在先商標權(quán)人及其他利害關(guān)系人;三是為避免異議程序被濫用，應(yīng)增加惡意異議程序當事人機會成本。如果異議人和被異議人出于惡意的，雙方應(yīng)當互為其不成立的裁定結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)賠償對方當事人因被異議商標申請注冊或者延遲注冊所受到的損失，以促使異議雙方當事人能夠更為謹慎地提出商標注冊申請和商標異議申請。四是在異議程序中規(guī)定異議成立的不當搶注未注冊商標的強制移轉(zhuǎn)制度，以與前述商標申請絕對審查制度相適應(yīng)。

與之對應(yīng)的是商標異議期滿后的商標公告程序的完善也值得注意。現(xiàn)行商標法實行的是初步審定并公告、公告期滿無異議則核準公告兩次公告程序，這導(dǎo)致商標申請周期增加，商標權(quán)取得拖延。在商標注冊申請制度選擇取消相對理由審查的情形下，筆者認為，可考慮規(guī)定為：“商標局經(jīng)審查認為申請商標沒有絕對禁止注冊的情形的，予以公告。自該商標公告之日起四個月內(nèi)無異議的，商標局予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證”。據(jù)此，由原兩次公告注冊改為一次公告，無異議即可獲得商標注冊，從法定程序上減少注冊周期。[⑥]

總之，商標異議程序則旨在為商標不當注冊等設(shè)置事前預(yù)防機制，通過規(guī)定為僅僅由利害關(guān)系人可以在法定期間向商標評審委員會提起，為商標注冊建立一道有效權(quán)利保護屏障。

2．商標注銷、撤銷與無效宣告程序的整合：不當商標的事后處置機制

現(xiàn)行商標爭議制度僅針對在相同或類似商品上的在先注冊的相同或近似商標。另外，商標法還規(guī)定了注冊不當商標的撤消制度。這兩個制度都是為了建立被核準注冊不符合商標法規(guī)定的商標的“事后”處置機制。另外，商標法中還存在一些自然終止商標權(quán)的情形，如：商標權(quán)的放棄、商標權(quán)保護期屆滿未進行續(xù)展或申請續(xù)展被駁回等，這就是商標權(quán)的注銷制度。現(xiàn)行商標法有關(guān)商標異議、商標撤銷與商標注銷程序的啟動、適用范圍、條件、效力等規(guī)定不詳且銜接不力，后果就是當事人權(quán)利保護程序繁瑣、拖沓，以至于非法搶注者、侵權(quán)者屢試不爽，而商標權(quán)人卻得不到及時、有效的救濟。所以，有必要明確界定各程序具體適用情形、效力與救濟途徑，以供當事人選擇。

我們認為，除現(xiàn)有商標撤銷與商標注銷程序外，還應(yīng)增加注冊商標的無效宣告程序。規(guī)定注冊商標因違反禁用條款及其他規(guī)定，或者以欺騙手段取得注冊的，可通過宣告無效程序解決，無須經(jīng)過現(xiàn)行的一系列復(fù)雜程序。其中，特別需要明確各程序的地位與適用情形。商標注銷僅僅適用于不存在對方當事人及爭議的自然終止情形，如商標權(quán)放棄、商標權(quán)期限屆滿未續(xù)展或被駁回，爭議較小。

就商標撤銷而言，其目的旨在減少和防止妨礙公眾利益的注冊商標和閑置不用的注冊商標占據(jù)商標數(shù)據(jù)庫，更有效地發(fā)揮商標的區(qū)別功能，促進公平競爭，因此主要適用于以下情形：（1）對改變注冊商標和轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)注冊商標導(dǎo)致混淆后果的;（2）對不當使用注冊商標導(dǎo)致該注冊商標喪失顯著性或者被行業(yè)通用，從而失去了商標作用的商標（3）保留商標局對連續(xù)三年不使用的注冊商標;（4）使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，情節(jié)嚴重的。而現(xiàn)行商標法對于變更名義、地址等注冊事項的行為予以撤銷商標則不應(yīng)再堅持。因為這種情形下，一般不會產(chǎn)生損害他人權(quán)益的后果。因商標撤銷主要是針對商標的不當使用給公眾利益帶來的妨礙，因此可由任何人向商標局提起，商標局也可依職權(quán)進行�，F(xiàn)時對商標撤銷應(yīng)為當事人對商標局的決定提供司法救濟，可以向商標局所在地中級人民法院起訴，而不宜再由商標評審委員會復(fù)審。而商標無效宣告則主要針對不具備商標構(gòu)成要件而獲得注冊的情形，即商標標志本身不適格的行為，與商標撤銷旨在防止商標非法、不正當使用的初衷迥異。商標局可以依職權(quán)宣告商標無效，任何人也可請求商標評審委員會宣告商標注冊無效。其主要適用以下情形：（1）違反商標法規(guī)定以禁用標志注冊;（2）違反商標法規(guī)定以不具備顯著性特征的標志注冊;（3）違反商標法規(guī)定以不能作為立體商標的標志注冊;（4）違反誠實信用原則，以欺騙手段注冊搶注他人商標獲得注冊的，權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該商標注冊無效;（5）將地理標志注冊為普通商標的，地理標志所有人可以通過該條款請求商標評審委員會宣告該商標注冊無效。

關(guān)于商標無效宣告的請求期限，現(xiàn)行商標法只規(guī)定惡意注冊的馳名商標的所有人不受5年期限的限制。鑒于惡意注冊與搶注現(xiàn)象日益增多的現(xiàn)實，應(yīng)規(guī)定所有惡意注冊的情形都不應(yīng)當受到5年的時間限制，將擴大到所有惡意注冊行為，以降低搶注人逃避懲罰而獲利的激勵，減少非法惡意搶注行為。

需要注意的是，商標無效宣告的救濟應(yīng)以簡化程序及提高程序效率出發(fā)，當事人不服宣告商標注冊無效裁定，向人民法院起訴的，以評審裁定的對方當事人為訴訟的對方當事人，適用民事訴訟程序辦理，而不再以商標評審委員會為被告，適用行政訴訟程序。因為根據(jù)無效的民事糾紛屬性，商標評審委員會的性質(zhì)為居中裁決的準司法機構(gòu)，同時為切實保障商標確權(quán)案件有關(guān)當事人的權(quán)益，這也將在較大程度上改變商標評審委員會作為行政機關(guān)疲于應(yīng)訴的局面。

（三）行政處理與司法保護協(xié)調(diào)問題

商標法與專利法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法一樣，在商標權(quán)的保護方面實行行政處理與司法保護的“兩條途徑、協(xié)調(diào)處理”機制。作為中國特色，我國對知識產(chǎn)權(quán)的司法、行政保護雙軌制，作用巨大。

多年的實踐表明，對權(quán)利人來說，行政保護較之司法保護，方便而成本低、快捷而有力，因此，就權(quán)利人選擇而言，其大多傾向于行政保護。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)實中商標權(quán)的行政保護是司法保護的數(shù)倍，部分地區(qū)以至于十倍。可以說，商標權(quán)的行政保護發(fā)揮了其應(yīng)有作用。但由于無相應(yīng)的程序規(guī)定，任何人都可以隨意啟動行政保護，而工商行政執(zhí)法因缺乏諸如立案、調(diào)查、取證、查封、鑒定等應(yīng)有的規(guī)范，這為惡意舉報、打壓競爭對手等提供了便利;也常常使工商行政執(zhí)法部門陷入被動的局面。這導(dǎo)致行政保護程序被濫用，惡意舉報等屢見不鮮。在某種意義上，行政保護的過度利用不僅不利于真正權(quán)利人的權(quán)利保護，反而有損合法經(jīng)營者與真正權(quán)利人利益。

而另一方面，根據(jù)商標法的規(guī)定和知識產(chǎn)權(quán)司法保護原理，在進行行政處罰后，權(quán)利人仍然能夠通過提起民事賠償訴訟的形式要求保護自己的商標權(quán)。原因在于，民事責(zé)任和行政責(zé)任并行不悖。在上述情況下，被侵權(quán)人仍然有權(quán)提起民事賠償要求，包括民事賠償訴訟。因為民事賠償責(zé)任產(chǎn)生的前提是受害人受到侵害并造成損失，而不是是否給予了其他法律制裁。現(xiàn)實中存在的問題則是，民事賠償因為處罰在先而不能得到保障的現(xiàn)象并非少見。

從上述分析可見，頗具中國特色的司法、行政保護雙軌制的現(xiàn)狀凸顯了其兩難困境。一方面，行政保護被濫用，惡意舉報而損害競爭對手及合法經(jīng)營者的利益;另一方面，行政保護的過度介入而使民事司法保護處于無法實現(xiàn)之境地。因此，合理界定行政保護尤為必要。

其中，最重要的是增加案件投訴要件規(guī)定，以對濫用行政保護行為有所約束�？梢�(guī)定向工商行政管理部門投訴或者舉報的，應(yīng)當寫明涉嫌侵權(quán)人名稱、地址和涉嫌侵權(quán)事實，并附相關(guān)證據(jù)材料（涉嫌侵權(quán)實物或者照片）。特別應(yīng)明確請求工商行政管理部門處理的，應(yīng)當附送的材料要求：（1）商標權(quán)利證明;（2）具體請求事項;（3）嫌侵犯商標權(quán)人名稱、地址;（4）涉嫌侵犯商標權(quán)行為證據(jù)和其他相關(guān)證據(jù)材料。增加投訴要件規(guī)定的主要如下：

第一，商標糾紛主要是民事糾紛，民事優(yōu)先，工商行政執(zhí)法部門不宜介入太深，否則易為他人惡意利用公權(quán)力，浪費有限的執(zhí)法資源。所以，應(yīng)從民事權(quán)益角度出發(fā)，突出利害關(guān)系人的自我保護意識和打擊侵權(quán)的主觀能動性。

第二，因侵權(quán)案件立案過于簡單，導(dǎo)致無效投訴、惡意舉報時有發(fā)生，使執(zhí)法機關(guān)為一個電話、一封舉報信疲于奔命，浪費執(zhí)法資源，執(zhí)法效益較低。

第三，一些商標當事人特別是外商利用中國政府保護知識產(chǎn)權(quán)的決心，不遵守我國法律相關(guān)程序規(guī)定，不履行作為權(quán)利人的應(yīng)盡義務(wù)，甚至提出無理要求。上述規(guī)定將有助于我國在實現(xiàn)國際義務(wù)的同時，更好地維護自身利益。

除完善啟動行政保護程序應(yīng)提供的書件與證據(jù)材料的規(guī)定外，其次，行政保護涉及查封當事人財產(chǎn)的應(yīng)建立財產(chǎn)保全與行為保全制度�，F(xiàn)行商標法僅僅規(guī)定人民法院可以要求當事人提供擔(dān)保，進行行為保全與財產(chǎn)保全，而對行政執(zhí)法并沒規(guī)定。因此，可規(guī)定，工商行政執(zhí)法中，當事人要求查封對方當事人貨物的，應(yīng)要求相關(guān)當事人提供擔(dān)保，以避免對方當事人損失，也防止執(zhí)法機關(guān)陷于被動。

此外，在商標權(quán)行政保護中也應(yīng)完善鑒定制度，特別是鑒定主體及其法律責(zé)任與權(quán)利人出具的證據(jù)效力問題。商標注冊人或者其委托鑒定人、商標許可使用人，可以對假冒注冊商標進行鑒定;出具鑒定結(jié)論的機構(gòu)或者個人，應(yīng)當對其鑒定結(jié)論承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任;同一案件多種鑒定結(jié)論不一致的，應(yīng)當采信商標注冊人或者其許可使用人提供的合法鑒定結(jié)論。

明確商標侵權(quán)行為的鑒定機構(gòu)以及權(quán)利人出具的證據(jù)效力問題對行政執(zhí)法非常重要。專利、版權(quán)都指定了鑒定機構(gòu)。但因商標侵權(quán)鑒定有其特殊性，不能完全比照專利法與著作權(quán)法的做法，，而應(yīng)以權(quán)利人鑒定為準。同時，我們認為，對當事人提交證據(jù)及合法證明材料應(yīng)設(shè)定失權(quán)制度，以督促權(quán)利人維護權(quán)利，也有利于及時、有效定分止爭�？梢�(guī)定為：“對涉案當事人或商標權(quán)人提供合法證明材料應(yīng)確定一定期限，超期限未提供證據(jù)或證據(jù)無效的，工商機關(guān)不予立案�！庇杏^點認為，證據(jù)提交設(shè)定期限的證據(jù)失權(quán)制度屬于為辦案細節(jié)，可由條例規(guī)定，而不應(yīng)規(guī)定在商標法中。這種觀點值得商榷。因為證據(jù)的提交及其效力涉及到鑒定與商標權(quán)行政保護的正常啟動與有效運行的關(guān)鍵。因此，應(yīng)在商標法中予以明確規(guī)定為宜。

（四）有關(guān)訴訟程序的完善1．訴訟模式改革

在商標評審委員會作出裁決的案件中，根據(jù)Trips協(xié)議的精神，需要為當事人提供司法復(fù)審的機會。依現(xiàn)行商標法之規(guī)定，在有關(guān)的訴訟案件中，商標評審委員是以被告的面孔出現(xiàn)的，訴訟的性質(zhì)是行政訴訟。在現(xiàn)行模式下，商標評審委員將面對越來越多的行政訴訟案件，從而疲于應(yīng)付。

如果按照前述修改思路，異議由商標評審委員直接受理，商標評審委員的工作量無疑會大大增多。改革訴訟模式，使商標評審委員從訴訟中解脫，有利于其集中精力審理有關(guān)案件和處理商標事務(wù)。

理論上，不服異議裁定與不服宣告注冊商標無效裁定涉及系民事爭議與行政爭議交叉案件，且本質(zhì)乃為根本上解決民事糾紛與爭議;而不服商標評審委員會駁回復(fù)審裁定的案件，則僅僅就駁回這一具體行政行為的合法性的爭議，本質(zhì)上僅僅存在行政爭議而無直接民事糾紛。這對裁定涉及法律關(guān)系的厘清，有利于訴訟客體的類型化，進而完善其訴訟程序。

基于以上分析，筆者建議區(qū)分不同情形，將不服商標評審委員會裁定的訴訟關(guān)系分為有雙方當事人的案件（如不服異議裁定、宣告注冊商標無效裁定）與僅有一方當事人的案件（如不服商標評審委員會駁回復(fù)審決定），分別適用民事訴訟程序與行政訴訟程序。

因為當事人不服宣告商標注冊無效裁定，向人民法院起訴的，以評審裁定的對方當事人為訴訟的對方當事人，根據(jù)無效的民事糾紛屬性，商標評審委員會的性質(zhì)為居中裁決的準司法機構(gòu)，適用民事訴訟程序辦理，而不再以商標評審委員會為被告，適用行政訴訟程序。

2．訴前禁令保護問題

現(xiàn)行商標法第57條規(guī)定了訴前禁令保護問題，但規(guī)定非常簡單。事實上，訴前禁令盡管對商標權(quán)的保護具有立竿見影的效果，但易對被指控侵權(quán)人利益千萬極大影響。一旦商標侵權(quán)指控最終不成立，那么有可能使被指控侵權(quán)的被告合法權(quán)益造成極大的難以彌補的損失。為此，也需要對該程序的適用給予嚴格限制，防止訴前禁令被濫用。

從立法修改角度看，應(yīng)明確適用的條件，并進一步限定;同時可以有選擇性地吸收最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》有關(guān)規(guī)定（如第5條等），但應(yīng)明確要求實施訴前禁令而提供擔(dān)保的計算方法或標準（目前通說認為行為保全申請人所提供的擔(dān)保以其主債權(quán)為限，因此，在惡意保全情形下，如果以較低的侵權(quán)請求但申請禁令則可能給被指控者合法權(quán)益帶來極大損害），以保證一旦存在禁令申請錯誤、有瑕疵或惡意申請禁令，則可以提供的擔(dān)保在一定程度上彌補被指控侵權(quán)方的合法權(quán)益。

四、商標權(quán)保護的若干問題

（一）馳名商標保護

馳名商標保護是商標法的重要內(nèi)容，也是當前商標權(quán)保護的重點�，F(xiàn)行商標法在第13條、第14條、第41條等條款從國外未注冊馳名商標注冊保護、中國馳名商標跨類擴大保護、馳名商標認定、注冊商標爭議裁定等方面進行了規(guī)范。

在商標實踐中，馳名商標保護則存在以下問題：（1）在馳名商標認定方面，行政認定與司法個案認定兩條途徑進行，一些地區(qū)為了使本地馳名商標數(shù)量實現(xiàn)“飛躍”，不惜動用政府行政資源和經(jīng)費展開馳名商標認定攻勢，有的地方對被認定為馳名商標的企業(yè)實行幾百萬元獎勵的政策，導(dǎo)致在認定馳名商標方面存在一些不規(guī)范行為，或者變相地演變?yōu)橐环N政府行為，這不但不利于維護公平競爭，還會損害市場的公平競爭秩序，悖離了商標法保護馳名商標的初衷。在司法個案認定方面，一些商標權(quán)人為了達到認定馳名商標的目的而不惜制造假被告，或者為了惡意制止競爭對手而先行制造這種“馳名商標被保護記錄”的“侵權(quán)案件”，嚴重扭曲了馳名商標保護的本意，給競爭對手和公眾造成了嚴重不公，也嚴重褻瀆了國家司法制度。（2）認定標準的不統(tǒng)一，認定機構(gòu)的分散。全國數(shù)百個中級人民法院都可以認定馳名商標，考慮到商標法對馳名商標認定僅僅規(guī)定五個極為原則的因素，則極不利于認定標準的統(tǒng)一;而且，法院在合同糾紛、域名、名稱糾紛等個案中，法院都認定馳名商標，這使得出現(xiàn)名牌滿天飛的局面，造成馳名商標的馳名度備受質(zhì)疑，也損害我國名牌戰(zhàn)略的實施。（3）獲得馳名商標的企業(yè)將“中國馳名商標”作為一種廣告或變相廣告的行為進行商業(yè)宣傳。這種現(xiàn)象可謂司空見慣，但筆者認為是不符合馳名商標保護制度的、對競爭對手極不公平的行為。馳名商標本身具有客觀性，評判標準應(yīng)交給消費者，不能被其擁有人當成廣告宣傳手段。

我們認為，以上馳名商標保護存在問題的核心在于：何謂馳名商標，馳名到何程度可作為馳名商標保護？對實行跨類保護的馳名商標，跨到何程度為宜？換言之，即為如何統(tǒng)一馳名商標認定機構(gòu)和認定標準是影響其保護的關(guān)鍵問題。實際上，以馳名商標作為廣告變相宣傳也涉及到公平競爭的問題，而是否應(yīng)禁止馳名商標作廣告亦是社會廣泛關(guān)注的難題。

針對這些問題，筆者建議可在以下方面予以完善：

第一，在商標法中原則性規(guī)定馳名商標行政認定條件和程序，綜合確立馳名商標認定條件中各因素考量比例或衡量標準，在認定條件中強化消費者及相關(guān)公眾知曉程度的調(diào)查結(jié)果權(quán)重，弱化廣告及作為馳名商標受保護因素。就馳名商標行政認定程序而言，應(yīng)建立認定專家?guī)�、專家遴選制度以及認定信息公開制度，以充分的公開與公正為認定程序架構(gòu)的目標。

第二，增加司法認定內(nèi)容，并對司法認定嚴格限定適用范圍和程序，以避免造假事件的蔓延。一方面，提高受理和認定馳名商標法院的級別，或者規(guī)定由專門的法院管理;另一方面，應(yīng)限定法院個案司法認定馳名商標時的案件類型，可規(guī)定僅僅就域名、名稱等明顯權(quán)利沖突的個案可適用司法認定，其他類型糾紛案件中則不宜予以認定馳名商標。第三，規(guī)范馳名商標的使用，禁止以馳名商標做商業(yè)性廣告。在效力上應(yīng)區(qū)分司法認定與行政認定的不同馳名商標，應(yīng)弱化司法認定馳名商標的效力，使其僅僅對個案有效，而不能標記于產(chǎn)品或服務(wù)之上，不能用于廣告宣傳，以降低司法認定的制度激勵。

第四，建立全國統(tǒng)一聯(lián)網(wǎng)的馳名商標不良信用記錄體系。對于廣告宣傳等不正當競爭的馳名商標，由商標局將其淘汰出馳名商標，以保證馳名商標信用。因為理論上馳名商標不應(yīng)只能增加而不減少，建立動態(tài)的馳名商標制度，將較好地實現(xiàn)對馳名商標的保護。

另外，針對馳名商標的擴大跨類（擴大）保護問題，補充規(guī)定界定擴大保護的認定標準和條件、需要考慮的因素，并原則性或列舉性地規(guī)定擴大保護的例外情形，以避免馳名商標權(quán)人在特定情形下濫用權(quán)利損害其他競爭對手或非競爭對手的合法權(quán)益。例如，馳名商標與在先字號的沖突中即可能存在這種情況。

（二）商標侵權(quán)范圍規(guī)定的完善

關(guān)于商標侵權(quán)行為，現(xiàn)行商標法是以列舉的方式進行規(guī)定的，商標法實施條例第50條補充了商標法第52條第5項。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進一步對該項做了擴大解釋：下列行為屬于商標法第52條第5項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：（1）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的;（2）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的;（3）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。筆者主張，在修改商標法時對上述條例和司法解釋規(guī)定的內(nèi)容進行系統(tǒng)梳理，并保留最后一項“給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為”，以增強商標法的適應(yīng)性。因為隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商標使用形式還會有新的方式，加之今后可能會給予音響商標、味覺商標等商標客體以法律保護，必然出現(xiàn)不同于目前侵權(quán)形式的新的侵權(quán)表現(xiàn)形式，保留“其他損害”兜底條款，可以給予執(zhí)法機關(guān)判定侵權(quán)性質(zhì)的彈性，依法及時制止各種形式的商標侵權(quán)行為。

值得探討的另一個問題是，商標法修改時是否應(yīng)規(guī)定“反向混淆”問題。所謂反向混淆，按照有的學(xué)者的解釋，是指一些知名度大的公司使用小公司的商標，通過廣告營銷對市場進行狂轟濫炸，消費者通常不會將大公司商標與小公司商標相混淆，但卻可能認為小公司是大公司的子公司，小公司因而不能再自主使用自己的商標。在國外，美國的“夢工場案”是反向混淆的典型案例。與商標法規(guī)制的傳統(tǒng)的混淆不同之處在于，它關(guān)心的不是在后商標是否會盜用在先商標的聲譽，而是與在先商標交往的顧客是否會誤以為他們是在與在后商標打交道。如在上述反向混淆案件中，法院關(guān)心的是在后商標的強度，特別是在后商標是否會吞噬不夠有名的在先商標。

[5]（P145）

在我國，已有個別涉及反向混淆的既判案例，但未引起人們重視。特別是當在后的商標是馳名商標時，人們在心理上和情感上關(guān)心的只是知名度不夠的在先商標是否對馳名商標構(gòu)成混淆或其他侵害，而決不會想到在后的馳名商標對在先的不夠馳名的相同商標的淹沒，使在先的商標權(quán)人失去了獨立發(fā)展的空間和機會。事實上，商標法對所有商標注冊人是實行平等保護的盡管是馳名商標所有人享有一些擴大保護的“特權(quán)”，在行使商標權(quán)方面與其他商標不應(yīng)有任何特殊例外。假設(shè)與某注冊在先商標甲相同（或近似）的某注冊在后的馳名商標乙是在侵犯甲的商標權(quán)基礎(chǔ)上逐漸知名的（如本來兩者生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于不同類別，但乙從一開始就在甲所在的類別生產(chǎn)、銷售），在這種情況下，按照通常的禁止混淆規(guī)定以及商標法禁止攀附他人商標聲譽方面的規(guī)定和精神，表面上看起來難以判定乙侵犯甲的商標權(quán)，從心理上看法官似乎也難以接受“馳名商標權(quán)人侵犯非馳名商標權(quán)”的結(jié)果。但事實上，按照商標法第52條規(guī)定，這種行為仍然是典型的商標侵權(quán)行為。這類現(xiàn)象沒有引起人們的重視，事實上對在先的知名度小的相同商標權(quán)人是很不公平的，因為市場經(jīng)濟主體享有平等的受法律保護地位，在商標法中也不應(yīng)留下任何口子。如果對這種情況不予以規(guī)制，就會嚴重破壞商標法的秩序價值，動搖商標法保護的根基禁止在相同或類似商品上擅自使用與商標權(quán)人相同或近似的商標。

因此，基于上述分析，建議在商標法中增加禁止反向混淆的規(guī)定，以平等地保護市場經(jīng)濟主體，實現(xiàn)商標法維護公平競爭的立法宗旨。

此外，商標侵權(quán)應(yīng)否擴大，以控制日益增多的商標侵權(quán)行為，其中印制近似商標標識是否侵權(quán)與定牌加工方的審查義務(wù)與責(zé)任是引發(fā)關(guān)注最多的問題。就前者而言，在日益增多且形式多樣的商標侵權(quán)行為中，使用與他人注冊商標相近似的情形占越來越大的比重。而印制他人商標標識是侵犯他人商標權(quán)的源頭之一，因此，增加印制近似商標標識構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定。將偽造、擅自制造與他人注冊商標標識相同或者近似的商標標識與銷售偽造、擅自制造的與他人注冊商標標識相同或者近似的標識行為納入商標侵權(quán)行為中予以規(guī)范，以更好保護商標權(quán)。

就后者而言，目前定牌加工是我國不少企業(yè)特別是沿海開放地區(qū)企業(yè)的一種生存方式，其中產(chǎn)生的商標侵權(quán)糾紛不在少數(shù)，緣由則在于商標法未明確定牌加工中的雙方權(quán)利義務(wù)，特別是承攬人設(shè)置檢索和審核義務(wù)未明確，這不能滿足日益發(fā)展的經(jīng)濟需要。因此，有必要加以調(diào)整。我們認為，在定牌加工中，對方應(yīng)有自覺提供自己是商標權(quán)利人或者擁有權(quán)利人授權(quán)的有效證明文件。承攬方應(yīng)盡合理注意義務(wù)，將之納入商標侵權(quán)范圍之中。承攬人未盡仔細審核注冊商標的義務(wù)的，為他人進行加工生產(chǎn)，屬于為侵權(quán)行為提供便利條件，與其他的為侵犯他人商標權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿、生產(chǎn)工具、生產(chǎn)技術(shù)或者經(jīng)營場地等便利條件行為一樣，作為商標侵權(quán)行為予以規(guī)范。

（三）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標權(quán)的保護在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過在電子商務(wù)活動中有效地利用商標，既可以防止具有一定知名度的商標在網(wǎng)絡(luò)空間的保護失控，又可以利用將在有形空間形成的商標信譽拓展到網(wǎng)絡(luò)空間，從而可以進一步提升商標聲譽和企業(yè)形象，全面提高企業(yè)在信息化社會的市場競爭力。在網(wǎng)絡(luò)空間的商標使用主要涉及到兩方面內(nèi)容：商標在網(wǎng)絡(luò)空間的有效維護和商標與網(wǎng)絡(luò)域名的協(xié)調(diào)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標權(quán)的保護至少涉及到以下兩方面內(nèi)容：（1）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標的使用。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)的無國界性使得商標可能在全球范圍內(nèi)被使用。這就使得處于不同國家的開展相同業(yè)務(wù)的企業(yè)使用相同或者近似的商標成為可能;（2）預(yù)防和制止利用網(wǎng)絡(luò)侵犯企業(yè)的商標權(quán)。這種侵權(quán)通常是利用一定的技術(shù)手段歪曲、篡改、變更、刪除企業(yè)商標，或通過一定技術(shù)手段盜用企業(yè)的商標信譽。如在近幾年來出現(xiàn)的商標侵權(quán)糾紛中，常見的有通過超文本鏈接引起的商標侵權(quán)糾紛、網(wǎng)上搜索引擎關(guān)鍵詞盜用企業(yè)的商標引起的商標侵權(quán)糾紛等。

[6]（P318）

商標法可以說完全沒有“顧及”網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的保護和管理問題。在電子商務(wù)環(huán)

境下，網(wǎng)絡(luò)空間對商標權(quán)的保護也特別重要。因此，建議商標法在修訂時增加有關(guān)涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標權(quán)保護的內(nèi)容。

另外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標權(quán)還牽涉到域名與商標協(xié)調(diào)等問題。將他人馳名商標搶注為域名現(xiàn)象可謂司空見慣，將他人知名域名注冊為商標的現(xiàn)象也有。建議在修改商標法時，增加相關(guān)規(guī)定，以協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間商標與域名之間的關(guān)系，拓寬商標的保護范圍。建議規(guī)定：“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品宣傳或者商品交易的電子商務(wù)，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，屬于侵犯注冊商標權(quán)”將他人的商標注冊為域名的行為作為商標侵權(quán)行為。應(yīng)當說，這也是商標法適應(yīng)信息社會發(fā)展需要的體現(xiàn)，但將知名域名注冊為商標的現(xiàn)象，在現(xiàn)行中文域名制度下特別值得關(guān)注并規(guī)制。當然，在具體修訂時，需要注意和現(xiàn)行域名制度等涉及網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)范銜接。

（四）在先權(quán)利保護問題

現(xiàn)行商標法在第9條、第31條等分別從對商標本身的要求和商標注冊申請角度規(guī)定了保護在先權(quán)利問題。這種原則性規(guī)定是有必要的。但是，沒有規(guī)定在先權(quán)利的基本內(nèi)涵與范圍，如何在商標法中進一步體現(xiàn)對在先權(quán)利的保護。

強調(diào)商標注冊申請充分考慮其他在先權(quán)利人利益非常必要，但問題是如何判斷申請的商標與在先權(quán)利沖突，由誰來判斷存在沖突？本質(zhì)上，商標權(quán)與其他在先權(quán)利沖突屬于民事糾紛，如果由商標主管機構(gòu)判斷是否構(gòu)成侵害，則超出了其裁判的范圍，且行政裁決后還可能經(jīng)司法兩審，程序繁瑣且不具效率。因此，可考慮由司法機關(guān)先行確定在先權(quán)利的受侵害，實行司法程序優(yōu)先則更有利于提高效率�？梢�(guī)定為：“申請商標侵害他人在先享有的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)或者其他權(quán)利的，經(jīng)生效判決確定的，不得注冊。”

這里的問題是，依前述商標注冊申請審查的“絕對審查”制度相對應(yīng)，在商標公告后異議期間在先權(quán)利人以其在先權(quán)利受侵害提出異議時，則應(yīng)先提起民事訴訟程序，確定受侵害的在先權(quán)利，這一民事訴訟還可能存在兩審甚至多次審理，商標注冊審查則理應(yīng)中止，此時如果第三人系以“在先權(quán)利”的名義惡意異議，這勢必會影響申請人的利益，也有違商標法改革提高效率之初衷。這時就會存在商標注冊審查與在先權(quán)利保護程序的協(xié)調(diào)的兩難困境。因此，如何較好地實現(xiàn)對在先權(quán)利保護的同時，又不影響商標注冊申請程序的效率，仍是一個值得研究的問題。

（五）關(guān)于商標權(quán)與商號、地理標記等其他商業(yè)標識、名稱的沖突與協(xié)調(diào)

在我國商標與商號（企業(yè)名稱的核心部分）保護實踐中，由于在權(quán)利獲取途徑、權(quán)利保護范圍等方面存在差異，商標權(quán)保護與商號權(quán)沖突的案件越來越多。應(yīng)當說，國家工商行政管理部門與司法機關(guān)為解決兩者之間的沖突是做了不少努力的，如國家工商行政管理總局發(fā)布了關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱沖突的意見，最高人民法院的司法解釋也涉及到這方面規(guī)定。但是，由于立法體制和制度設(shè)計的原因，這些指導(dǎo)性意見和規(guī)定根本無法從根本上解決日益增多的商標權(quán)與商號權(quán)沖突問題，也難以遏止日益增多的在商標注冊中侵害他人登記在先的商號或者在商號登記時侵害他人注冊在先的商標權(quán)。建議在這次修改商標法時增加對商標權(quán)保護與商號保護的協(xié)調(diào)有關(guān)條款�；�本思路可以是，在清理現(xiàn)行關(guān)于商標與商號沖突或相關(guān)侵權(quán)問題的規(guī)定以及針對現(xiàn)實中存在的種種問題的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)有規(guī)定經(jīng)修改后吸收到商標法中，并補充有關(guān)內(nèi)容。當然，如果考慮從根本上解決商標與商號協(xié)調(diào)的問題，宜建立統(tǒng)一的商標與商號制度，如借鑒一些國家的做法，建立統(tǒng)一的商業(yè)標識法律制度。筆者認為，未來商標法與商號法律制度改革，可以朝這方向走。只是這次修改商標法恐怕難以進行如此大的動作。

201*年修訂商標法時增加了對地理標記的保護。但在處理商標與地理標記協(xié)調(diào)方面仍然比較欠缺。商標法修改時有必要增加一些原則性規(guī)定。

另外，在商標權(quán)與其他相關(guān)的標志或名稱協(xié)調(diào)方面，地名被用做商標以及將某一地區(qū)或行業(yè)中知名的名稱申請注冊為商標的現(xiàn)象亦非少見。如將地名注冊為商標，然后禁止他人在相關(guān)領(lǐng)域、商品或服務(wù)上使用。實際上，地名本身是公共資源，不能被商標權(quán)人獨占。在非商標意義上使用，應(yīng)不受任何限制。商標法缺乏對地名商標的保護的限制性規(guī)定（關(guān)于商標權(quán)限制問題，下面還將談到）。再以將某一地區(qū)或行業(yè)中知名的名稱申請注冊為商標為例，商標法在對這些知名名稱保護方面也缺乏明確規(guī)定，需要補充相關(guān)規(guī)定，以杜絕他人惡意占有公共無形資源的行為發(fā)生。

（六）商標權(quán)共有

商標權(quán)共有是201*年修訂時增加的內(nèi)容。這一內(nèi)容也被認為體現(xiàn)了商標權(quán)的私權(quán)性。但該法對共有商標權(quán)如何行使、共有人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何協(xié)調(diào)以及部分共有人與第三者發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系時如何認定等問題都缺乏規(guī)定。筆者主張對商標權(quán)共有問題補充一些內(nèi)容。例如：商標共有人行使以下權(quán)利需要全體共有人同意：（1）轉(zhuǎn)讓共有商標權(quán)的;（2）放棄商標權(quán)的;（3）以商標權(quán)出質(zhì)的;（4）許可他人使用共有商標的。另外，共有權(quán)利的行使中，有可能涉及到善意第三人的保護問題，也可以考慮進行規(guī)范。

五、商標法對公共利益的保護

（一）商標法保護中的公共利益

商標法與公共利益存在密切的聯(lián)系。商標法中的公共利益涉及到促進有效競爭、在保護一般消費者利益基礎(chǔ)之上促進更廣泛的公共利益等內(nèi)容。從公共利益的角度看，將商標專用權(quán)授予商標權(quán)人，這不是因為他創(chuàng)造了它或是存在特定的聯(lián)系，而是因為該人被置于這樣一個位置：強烈地刺激他保障使自己的商標具有識別其特定商品的作用，從而通過商標維護更廣泛的公共利益。商標保護產(chǎn)生了通過不被扭曲的自由市場的運作、確保有效分配社會資源的一般公共利益。也就是說，在資源分配過程中，受法律保護商標的使用促進了公共利益，并且在總體上使社會受益。商標保護通過維護自由市場的完整性服務(wù)于公共利益。

（二）權(quán)利限制商標法保護公共利益的重要制度設(shè)計

從商標法的規(guī)定看，其對公共利益的增進發(fā)揮了重要作用。但是，從立法結(jié)構(gòu)和價值構(gòu)造上看，現(xiàn)行法律存在的一個明顯缺陷是缺乏對商標權(quán)限制方面的規(guī)定，難以避免商標權(quán)人行使權(quán)利時侵害公眾或競爭者在非商標意義上正常使用商標的權(quán)利，以難以避免商標權(quán)人濫用自己的權(quán)利損害公共利益。因此，筆者建議在修改商標法時增加對商標權(quán)限制的一些規(guī)定。

商標權(quán)限制主要涉及到商標的合理使用問題。商標法在修改時可以考慮增加以下合理使用形式：（1）敘述性合理使用，它保護的是生產(chǎn)經(jīng)營者對自己生產(chǎn)經(jīng)營的商品進行描述的自由，實質(zhì)上是賦予競爭者對自身產(chǎn)品進行描述的權(quán)利;（2）指示性合理使用，它是為了客觀地說明商品或者服務(wù)的特點、用途等而在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用他人注冊商標的行為;（3）說明性合理使用，它是指為向公眾介紹自己生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品的質(zhì)量、功能、主要原料、用途、產(chǎn)品型號等涉及產(chǎn)品的基本信息，而使用他人注冊商標。說明性合理使用在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法中得到了體現(xiàn)。如Trips協(xié)議第17條規(guī)定，“成員可規(guī)定商標權(quán)的有限例外，諸如對說明性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法權(quán)利”。當然，對這種合理使用也需要相應(yīng)地規(guī)定限制，如使用目應(yīng)具有正當性、使用行為出于善意等。此外，縣級以下行政區(qū)劃以及非行政區(qū)劃的地名作為商標注冊，系社會公有領(lǐng)域內(nèi)的標志，公眾可以合法使用，因此，注冊商標中含有地名、名稱，注冊商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。綜上，商標的合理使用可規(guī)定為：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名、名稱，注冊商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。”

商標權(quán)限制也涉及到權(quán)利用盡的問題。筆者認為，商標法修改時應(yīng)增加權(quán)利用盡的規(guī)定，以限制商標權(quán)利人濫用控制權(quán)。它是指帶有注冊商標的商品，經(jīng)商標權(quán)人或者其許可使用人

[8]

[7]（P345`346）

進入流通領(lǐng)域后，商標權(quán)人不得再就該商品主張商標權(quán)，但為防止商品變質(zhì)、受損或者有其他正當理由的除外。換言之，在不改變注冊商標前提下，他人對進入流通領(lǐng)域的商標商品依法享有處置權(quán)利。通過權(quán)利用盡的規(guī)制，使得公眾不受商標人的非法控制，對公眾利益予以了適當關(guān)注與平衡。

與專利與著作權(quán)相比，商標權(quán)限制的特殊之處還涉及到在先商標的繼續(xù)使用權(quán)。即“在注冊商標的申請日之前，就已經(jīng)在該商標注冊核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標”。此時，善意的連續(xù)的在先商標的使用者的利益值得保護，但在注冊制度下，商標所有人的注冊商標同樣需要給予依法保護。因此，善意的連續(xù)的商標使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標，但應(yīng)規(guī)定注冊商標所有人可以要求商標使用人附加適當區(qū)別標志，才能較好地在注冊的商標所有人與在先使用者之間實現(xiàn)平衡。

六、其他相關(guān)問題

（一）立法重要術(shù)語的修改

我國《商標法》將“商標專用權(quán)”視同“商標權(quán)”。《商標法》第1條、第51-62條，都是有關(guān)“商標專用權(quán)”保護的規(guī)定，將商標專用權(quán)等同于商標權(quán)的合理性值得商榷。事實上，商標權(quán)是一個集合概念，包括商標所有權(quán)和與此相聯(lián)系的商標專用權(quán)、商標續(xù)展權(quán)、商標轉(zhuǎn)讓權(quán)、商標許可使用權(quán)、商標訴訟權(quán)等權(quán)利。商標專用權(quán)作為商標所有人在指定商品上獨占性地使用其注冊商標的權(quán)利，盡管它是商標權(quán)區(qū)別于其他有形財產(chǎn)權(quán)最主要的法律特征，只是商標權(quán)的一種，而不能是商標權(quán)的全部。從國外商標立法看，“trademarkright”對應(yīng)的中文也應(yīng)是“商標權(quán)”而不是“商標專用權(quán)”。因此，我們認為需要改變現(xiàn)行表達方式，區(qū)分不同情形下分別使用“商標權(quán)”與“商標專用權(quán)”。

（二）商標法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等涉及商標的規(guī)范性文件的清理、整合關(guān)于這一點，前面的有關(guān)討論已涉及部分。原則上講，有必要利用商標法修改的大好時機，對現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章做一次清理，將后者的有關(guān)內(nèi)容有機地吸收到修改后的商標法中，以保障使重要的問題在作為商標領(lǐng)域基礎(chǔ)法律的商標法中作出明確、具體而又具系統(tǒng)性的規(guī)范。

友情提示：本文中關(guān)于《商標法修改的主要內(nèi)容的總結(jié)》給出的范例僅供您參考拓展思維使用，商標法修改的主要內(nèi)容的總結(jié)：該篇文章建議您自主創(chuàng)作。

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