第一篇：建筑工程“黑白合同”糾紛

案例一

楊立軍律師案件點(diǎn)評(píng)之：建筑工程“黑白合同”糾紛

在建筑施工領(lǐng)域，發(fā)包方與承包方之間存在兩種施工合同的情況非常普遍,一份是經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的備案合同,另一份是與備案合同不一致而實(shí)際履行的合同，俗稱為“黑白合同”。建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人除經(jīng)過(guò)招投標(biāo)簽訂的正式合同外，另外還簽訂一份或一份以上實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議，正式合同與補(bǔ)充協(xié)議的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異，用來(lái)規(guī)避招投標(biāo)制度，或?qū)崿F(xiàn)某種非法的利益。實(shí)踐中，“黑白合同” 雖然是就同一工程項(xiàng)目簽訂的兩份在工程價(jià)款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方在實(shí)際履行中對(duì)各自的權(quán)利義務(wù)是默契的。那么，如果雙方對(duì)合同履行產(chǎn)生爭(zhēng)議，一方以備案的對(duì)自己有利的合同主張權(quán)利，另一方以未備案的合同主張權(quán)利，法院該以哪一份合同為依據(jù)來(lái)判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)呢？作為開(kāi)發(fā)商怎樣預(yù)防此類合同帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)？本期案例將作簡(jiǎn)要分析。

[本期案例] 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與建筑工程公司“黑白合同”糾紛

一、基本案情

原告北京城建四建工程有限責(zé)任公司通過(guò)工程招投標(biāo)，和北京浩鴻房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司簽訂了“浩鴻園住宅c座d座及社區(qū)中心”和“浩鴻園住宅c座f座”工程施工合同兩份，合同價(jià)款分別為1.3億元和1.04億元，經(jīng)在北京市建設(shè)工程施工合同管理處備案后開(kāi)始施工。201*年、201*年雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，分別將原來(lái)簽訂的兩份合同工程價(jià)款從1.3億元調(diào)整為9880萬(wàn)元、從1.04億元調(diào)整為8911萬(wàn)元。201*年12月、201*年9月，上述工程竣工后交由浩鴻房地產(chǎn)使用，城建四建公司得到工程款1.46億元，雙方對(duì)這些工程款數(shù)額都無(wú)異議。但雙方在工程最后結(jié)算時(shí)，對(duì)依據(jù)已備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算，還是采用雙方簽訂的施工合同補(bǔ)充協(xié)議確定的工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議。

城建四建公司認(rèn)為，已備案的合同是經(jīng)公開(kāi)招投標(biāo)，中標(biāo)后簽訂的，這份合同才是工程結(jié)算的惟一根據(jù)，依據(jù)該合同的內(nèi)容，浩鴻房地產(chǎn)除已支付的款項(xiàng)外，還欠自己工程款1.47億多元。

浩鴻房地產(chǎn)則辯稱，兩份備案合同不是雙方的真實(shí)意思表示，后來(lái)簽訂的補(bǔ)充協(xié)議才是雙方債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)。因?yàn)樵?01*年3月，城建四建公司為拿到工程項(xiàng)目，就向他們作出了墊資地上8層；讓利7.2％；對(duì)他們分包項(xiàng)目不收費(fèi)等極為優(yōu)惠的許諾，隨后開(kāi)始進(jìn)場(chǎng)施工。直到201*年5月，他們才為工程進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)活動(dòng)。而根據(jù)雙方簽訂的私下協(xié)議：招投標(biāo)結(jié)果是為了辦理開(kāi)工證，中標(biāo)價(jià)和合同價(jià)對(duì)雙方?jīng)]有約束力，施工圖紙定出后一個(gè)月再約定合同價(jià)。他們說(shuō)，實(shí)際上招投標(biāo)的文件是被告自己編制的，招投標(biāo)活動(dòng)由被告一手操辦，參加投標(biāo)的其實(shí)都是城建集團(tuán)下屬企業(yè)。因此，他們認(rèn)為應(yīng)按補(bǔ)充協(xié)議確定工程款數(shù)額，尚欠的工程款應(yīng)待雙方進(jìn)一步核實(shí)后再確定。

二、法院認(rèn)定、判決

法院審理后認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起30日內(nèi)，訂立書(shū)面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于城建四建公司承建的浩鴻園住宅樓建設(shè)工程，是通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)的形式所取得，上述工程的標(biāo)底在工程招投標(biāo)文件中已得到了雙方的確認(rèn)，中標(biāo)后，他們依據(jù)公開(kāi)招投標(biāo)文件所確定的數(shù)額與浩鴻房地產(chǎn)簽訂了工程施工合同，上述協(xié)議不違反法律的規(guī)定，且雙方對(duì)所簽合同進(jìn)行了備案，故該合同合法有效。

而雙方后來(lái)又簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中，對(duì)原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，并將備案合同約定的工程價(jià)款進(jìn)行了較大的變動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定變更后的協(xié)議內(nèi)容與已備案合同相比，已構(gòu)成了國(guó)家招標(biāo)投標(biāo)法中所禁止的“背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的變化，這些行為違反了有關(guān)法規(guī)，因此這些補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)為無(wú)效。浩鴻房

地產(chǎn)應(yīng)按與城建四建公司通過(guò)工程招投標(biāo)而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務(wù)。據(jù)此法院一審判決由浩鴻房地產(chǎn)支付工程款1.47億元及相應(yīng)利息。

[案件評(píng)析]

本案件判決的作出發(fā)生在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》出臺(tái)之前，《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。本案件中，北京城建四建工程有限責(zé)任公司通過(guò)工程招投標(biāo)，和北京浩鴻房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司簽訂了兩份工程施工合同，合同價(jià)款分別為1.3億元和1.04億元，并在北京市建設(shè)工程施工合同管理處備案后施工。201*年、201*年雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，分別將原來(lái)簽訂的兩份合同工程價(jià)款從1.3億元調(diào)整為9880萬(wàn)元、從1.04億元調(diào)整為8911萬(wàn)元。將備案合同約定的工程價(jià)款進(jìn)行了較大變動(dòng)，與備案合同相比已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性背離。依據(jù)《解釋》的規(guī)定法院也會(huì)判決按照雙方備案的合同作為雙方工程款結(jié)算的依據(jù)。

一、對(duì)建設(shè)單位的啟示：

（一）依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同(即“黑合同”)，將工程發(fā)包給關(guān)系單位施工。但為了應(yīng)付政府部門的監(jiān)督和檢查，進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)活動(dòng)并簽訂了“白合同”，或者連形式上的招投標(biāo)活動(dòng)也省去，直接簽訂“白合同”，并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。這種情況下，“黑合同”的簽訂系違背法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而“白合同”的簽訂則屬于以合法形式掩蓋非法目的，都會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效合同，對(duì)有關(guān)責(zé)任人可能根據(jù)情形追究行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。因此這種情況下要嚴(yán)格避免出現(xiàn)“黑白合同”。

（二）、依照法律的規(guī)定對(duì)不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo)，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關(guān)手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)，或者編造招投標(biāo)“事實(shí)”并簽訂與編造的招投標(biāo)“事實(shí)”相對(duì)應(yīng)的“白合同”，以應(yīng)付主管部門檢查。對(duì)于這種情況還是要盡量避免發(fā)生，盡管此種情形下簽訂“黑白合同”且不存在以下情形：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；2、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會(huì)公共利益等合同法規(guī)定的合同無(wú)效的情形，法院不會(huì)認(rèn)定為無(wú)效，但是在關(guān)于工程款結(jié)算這一點(diǎn)上會(huì)按照備案的合同來(lái)確認(rèn)，為了避免施工單位違反雙方之間的“默契”，應(yīng)當(dāng)把兩份合同關(guān)于工程款結(jié)算的條款約定的基本一致，不要把備案合同約定的內(nèi)容過(guò)于詳細(xì)，備案合同沒(méi)有約定的情況下，可以按照雙方?jīng)]有備案的合同來(lái)確認(rèn)雙方的權(quán)責(zé)。

二、結(jié)語(yǔ)

建設(shè)單位都會(huì)考慮最大限度地節(jié)省成本，并高度關(guān)心建筑質(zhì)量，建設(shè)單位與施工單位簽訂“黑白合同”僅僅是為了規(guī)避地方政府不合理的規(guī)定而以“黑白合同”不作實(shí)際履行，法院判決以“白合同”為結(jié)算工程款依據(jù)，不僅無(wú)助于規(guī)范建筑市場(chǎng)，同時(shí)還縱容了地方政府行政權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，更為嚴(yán)重的是，破壞了契約自由這一最基本的市場(chǎng)法則。

作為“黑白合同”的當(dāng)事雙方，《解釋》的出臺(tái)對(duì)建設(shè)單位來(lái)說(shuō)是不利的，可能引發(fā)施工單位為了私利，違反雙方之間的“默契”，引發(fā)更多的糾紛。在法律沒(méi)有就此問(wèn)題作出更合理性的規(guī)定之前，作為建設(shè)單位一方在簽訂“黑白合同”的時(shí)候?qū)徤骺紤]。

案例二

湖南**房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司：

3月8日，本律師曾書(shū)面向公司遞交了“對(duì)《施工合同》的審查法律意見(jiàn)”，就工程的發(fā)、承包和《施工

合同》的簽訂提出了五點(diǎn)法律意見(jiàn)，其中，最主要的建議是不能簽訂施工合同與備案合同內(nèi)容不一致的“黑白合同”、“陰陽(yáng)合同”。作為公司聘請(qǐng)的項(xiàng)目過(guò)程管理律師，建議公司在法律規(guī)范下運(yùn)作、避免法律風(fēng)險(xiǎn)是我的職責(zé)所在，而《施工合同》又是整個(gè)項(xiàng)目最為重要的一份合同，可以說(shuō)直接關(guān)系到一個(gè)項(xiàng)目的成敗，據(jù)此，特向公司再次提交書(shū)面法律意見(jiàn)，供公司領(lǐng)導(dǎo)決策、定奪。

一、法律、法規(guī)、司法解釋對(duì)“黑白合同”的禁止性規(guī)定。

我國(guó)《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！�

我國(guó)《建筑法》第18條規(guī)定“建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開(kāi)招標(biāo)發(fā)包的，其造價(jià)的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定�！�

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)�！�

《湖南省建設(shè)工程施工合同備案管理實(shí)施細(xì)則》第13條規(guī)定“ 施工合同簽訂后，承發(fā)包雙方不得另行訂立與合同內(nèi)容不一致的其他協(xié)議，在合同履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，以備案后的合同為準(zhǔn)�！�

根據(jù)以上法律、法規(guī)、司法解釋可以看出，建設(shè)工程禁止發(fā)承包雙方簽訂施工合同與中標(biāo)備案合同內(nèi)容不一致的“黑白合同”、“陰陽(yáng)合同”。如果“黑白合同”在履約過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，均以備案的合同約定的結(jié)算價(jià)款作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

二、因“黑白合同”發(fā)生糾紛的案例警示。

1、長(zhǎng)沙***房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與長(zhǎng)沙**建筑工程公司“**家園”定向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，雙方通過(guò)內(nèi)部招投標(biāo)簽訂施工合同工程價(jià)款2950萬(wàn)元（固定總價(jià)包干，鋼材超過(guò)4000元/噸調(diào)差。），雙方通過(guò)外部招投標(biāo)簽訂備案合同工程價(jià)款3750萬(wàn)元，而且備案合同還約定鋼材超過(guò)4000元/噸調(diào)差，雙方還另行簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，約定按施工合同履行，備案合同不作為雙方的履約依據(jù)和結(jié)算依據(jù)。工程竣工驗(yàn)收后，施工方不認(rèn)可施工合同的法律效力，按備案合同報(bào)審金額為5900萬(wàn)元，并以建設(shè)方未辦理工程總價(jià)款結(jié)算為由拒絕辦理建設(shè)工程備案手續(xù)，建設(shè)方至今無(wú)法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。糾紛發(fā)生后，施工方向省建設(shè)廳投訴，建設(shè)方同時(shí)也向市建委開(kāi)發(fā)處投訴，本律師參與整個(gè)糾紛的調(diào)處過(guò)程，建設(shè)行政主管部門的調(diào)處意見(jiàn)均是支持施工單位的申訴理由，工程必須按備案合同予以結(jié)算，最后，經(jīng)多方調(diào)處努力，雙方協(xié)商確定工程結(jié)算總價(jià)款為4050萬(wàn)元，比雙方原本實(shí)際履行的施工合同多結(jié)算1100萬(wàn)元。

2、湖南岳麓山大學(xué)科技園發(fā)展有限公司與長(zhǎng)沙市岳麓山建筑工程公司“麓山·翰林院”定向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，雙方同樣也是簽訂了備案合同、施工合同及補(bǔ)充協(xié)議，后雙方因工程結(jié)算發(fā)生糾紛訴至長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院，長(zhǎng)沙中院以“（201*）長(zhǎng)中民一初字第0330號(hào)”《民事判決書(shū)》判決認(rèn)定，“建筑公司通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)，與開(kāi)發(fā)公司簽訂了備案合同，該備案合同合法有效，本院予以認(rèn)可，之后雙方簽訂的施工合同未經(jīng)備案，且與備案合同的內(nèi)容有所不同，本院不予認(rèn)可，并以備案合同作為本案的定案依據(jù)，雙方另行簽訂的施工合同補(bǔ)充協(xié)議，違反了我國(guó)《招投標(biāo)法》第46條之規(guī)定，該補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效。”據(jù)此判決雙方以備案合同作為結(jié)算和定案依據(jù)。（公司可在市中院公布判決書(shū)的網(wǎng)上搜索該案例，網(wǎng)址：）

3、本律師代理的湖南省**工程集團(tuán)總公司訴長(zhǎng)沙***房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司“**苑”房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目建設(shè)工程施工合同糾紛，建筑面積71000㎡，其中地下室11000㎡,201*年4月簽訂施工合同，約定合同固定總價(jià)款7200萬(wàn)元，簽訂備案合同，約定總價(jià)款按99定額下浮12%結(jié)算，雙方同時(shí)簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，明確了

施工合同的法律效力。工程完工后，雙方發(fā)生糾紛，**集團(tuán)將***房地產(chǎn)公司訴至長(zhǎng)沙市**人民法院，法院先行裁定以備案合同作為雙方的結(jié)算依據(jù)，補(bǔ)充協(xié)議不具備法律效力，并由法院委托長(zhǎng)沙市**造價(jià)師事務(wù)所進(jìn)行司法鑒定，鑒定工程結(jié)算總價(jià)款為9100余萬(wàn)元，比雙方實(shí)際約定的施工合同多結(jié)算近201*萬(wàn)元。

從以上法律、法規(guī)和司法案例可以看出，建設(shè)工程簽訂“黑白合同”不但是法律明文禁止，而且是發(fā)生糾紛的罪魁禍?zhǔn)�，可以說(shuō)百害無(wú)一利。即便是簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以規(guī)避，也無(wú)法從法律上給予保障。當(dāng)前，建筑市場(chǎng)越來(lái)越規(guī)范，建筑公司與建筑從業(yè)人員的法律意思越來(lái)越強(qiáng)，建設(shè)行政主管部門保護(hù)承載著弱勢(shì)群體的建筑企業(yè)的態(tài)度也越來(lái)越明確。建設(shè)工程一旦因“黑白合同” 發(fā)生法律糾紛，利益受損的必先是建設(shè)方，這也是本律師多次建議公司要重視施工合同，不能簽訂內(nèi)容不一致的“黑白合同”的主要原因。

就以上問(wèn)題，我通過(guò)與公司管理人員多次溝通，發(fā)現(xiàn)在對(duì)合同的認(rèn)識(shí)上普遍存在以下幾個(gè)誤區(qū)：

1、認(rèn)為合同備案就是走過(guò)場(chǎng)，沒(méi)有實(shí)際意義，雙方簽訂的備案合同之外的合同才是重要的，才是雙方的履約依據(jù)。這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。備案合同是在政府相關(guān)行政主管部門的監(jiān)管下，通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的招投標(biāo)行為，按照中標(biāo)通知書(shū)的內(nèi)容簽訂的，并通過(guò)政府相關(guān)部門的審查備案認(rèn)可，是法律效力高于其他任何合同的合同。相反，其他未經(jīng)備案的合同，依法都是無(wú)效的合同，都不能成為雙方的履約依據(jù)。

2、認(rèn)為備案合同的價(jià)格必須要高，否則就無(wú)法備案。這是對(duì)建設(shè)行政主管部門頒布的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的不懂或者理解錯(cuò)誤。建設(shè)工程招投標(biāo)，主要就是價(jià)格、工期、質(zhì)量的競(jìng)爭(zhēng)，建設(shè)方通過(guò)工程招投標(biāo)，選定質(zhì)優(yōu)、價(jià)低、有誠(chéng)信的施工企業(yè)，而施工方可以根據(jù)企業(yè)的管理水平，按照建設(shè)行政主管部門頒布的現(xiàn)行定額或者企業(yè)自行制定的定額進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià)，競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格，爭(zhēng)取項(xiàng)目中標(biāo)。也就是說(shuō)，只要不是明顯的低于成本價(jià)投標(biāo)和中標(biāo)，都是合法的，都是受行政部門認(rèn)可的，這也是建設(shè)工程強(qiáng)制設(shè)定招投標(biāo)制度的真正目的。根據(jù)《湖南省建設(shè)工程施工合同審查備案辦法》及《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，中標(biāo)價(jià)格的高與低，并不是其審查的范圍，按照相關(guān)文件的規(guī)定，只要備案合同形式合法（即采用示范文本）、計(jì)價(jià)方式合法（即工程量清單計(jì)價(jià)方式）、規(guī)費(fèi)明確（即合同列明了勞�；�金、安全防護(hù)與文明施工措施費(fèi)等其他規(guī)費(fèi)）、合同價(jià)款調(diào)整方式明確、人工工資單價(jià)不低于施工地發(fā)布的最低單價(jià)，即符合合同備案的形式要件，可以通過(guò)備案審批程序。

3、認(rèn)為項(xiàng)目經(jīng)理都是靠得住的朋友，中標(biāo)施工企業(yè)完全可控，不會(huì)出現(xiàn)糾紛或者發(fā)生訴訟。這是對(duì)公司存在的法律風(fēng)險(xiǎn)過(guò)分樂(lè)觀的主觀臆斷。中國(guó)的企業(yè)普遍都有一個(gè)傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣，就是“先做朋友，后做生意�！�，在這一習(xí)慣下，就自然而然的帶著朋友感情去從事商業(yè)行為，以朋友的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)判對(duì)方的商業(yè)誠(chéng)信，以朋友的標(biāo)準(zhǔn)去處理商業(yè)行為，其結(jié)果當(dāng)然有好有壞，但從我參與大量的建筑項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)判斷，壞的占大多數(shù)。建設(shè)工程施工項(xiàng)目發(fā)生糾紛，原因非常復(fù)雜，作為律師，評(píng)判糾紛隱患的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是法律規(guī)范，而不是其他標(biāo)準(zhǔn)，如果在操作過(guò)程中，人為的留下糾紛隱患，那么，日后發(fā)生法律糾紛就是必然的。

當(dāng)然，本律師也不否認(rèn)，建設(shè)工程簽訂“黑白合同”的現(xiàn)象確實(shí)普遍。但從我經(jīng)手的項(xiàng)目來(lái)看，大多數(shù)都會(huì)注意內(nèi)外部招投標(biāo)的一致性，也就是結(jié)算條款基本一致，只是在人工工資單價(jià)、規(guī)費(fèi)處理、合同工期上有些區(qū)別。本律師在公司內(nèi)外招投標(biāo)之前，就專門書(shū)面提交法律意見(jiàn)，建議公司在確定施工合同時(shí)應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題，其目的就是想公司注意內(nèi)外部招投標(biāo)的一致性。但遺憾的是，沒(méi)能得到公司的足夠重視。而像我們公司這樣，外部中標(biāo)金額1.865億元，內(nèi)外中標(biāo)金額相差數(shù)千萬(wàn)元的操作方式，真是聞所未聞，這也讓本律師非常擔(dān)憂。針對(duì)本公司的項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避方式，本律師再提以下幾點(diǎn)建議：

1、請(qǐng)公司盡快確定施工合同，交本律師與備案合同一起進(jìn)行法律審查，找出兩份合同的差異，尋求補(bǔ)救措施。

2、對(duì)兩份合同同時(shí)審查后，由本律師起草一份補(bǔ)充協(xié)議，與兩份合同同時(shí)蓋章簽訂。雖然簽訂補(bǔ)充協(xié)

議確實(shí)存在法律效力的問(wèn)題，但簽總比不簽好，有總比沒(méi)有好，有至少能說(shuō)明一些事實(shí)的存在。

3、盡量想辦法做到將施工合同、補(bǔ)充協(xié)議與備案合同一并備案。根據(jù)《湖南省建設(shè)工程施工合同審查備案辦法》及《實(shí)施細(xì)則》第17條、第12條的規(guī)定“合同備案后，在已簽訂合同基礎(chǔ)上補(bǔ)充、變更或解除合同應(yīng)簽訂書(shū)面協(xié)議，并在簽訂協(xié)議后7日內(nèi)將協(xié)議報(bào)原備案機(jī)關(guān)審查方能生效�！比绻�能將施工合同、補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行備案，那么施工合同和補(bǔ)充協(xié)議也將發(fā)生法律效力，那么，合同存在的相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)，也能得到有效規(guī)避。

4、施工期間，處理好與施工單位、項(xiàng)目經(jīng)理的關(guān)系；要將每筆工程款通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬支付給建筑公司，由建筑公司撥付給項(xiàng)目經(jīng)理；不能與項(xiàng)目經(jīng)理至接發(fā)生工程款往來(lái)關(guān)系；要督促建筑公司對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行直接有效的管理，建筑公司的管理主要集中在農(nóng)民工工資的足額支付、材料款的按時(shí)支付、工程款用于本項(xiàng)目而不被項(xiàng)目經(jīng)理挪作他用、工期進(jìn)度符合施工計(jì)劃方案、質(zhì)量符合要求、施工資料編制符合要求并全部由建筑公司控制等等。本律師認(rèn)為，承擔(dān)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任能力最強(qiáng)的肯定是建筑公司，如果建筑公司對(duì)項(xiàng)目的管理能真正落到實(shí)處，那么，發(fā)生糾紛的幾率就會(huì)降到最低。

以上建議，供公司領(lǐng)導(dǎo)參考。順頌，商祺！

【指導(dǎo)性案例】建設(shè)工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書(shū)效力的認(rèn)定

一、案情簡(jiǎn)介201*年3月1日，甲公司通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)中標(biāo)奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招投標(biāo)文件與乙公司訂立《建設(shè)工程施工合同》，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價(jià)款4500萬(wàn)元，合同價(jià)款可調(diào)整，調(diào)整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實(shí)計(jì)算，材料價(jià)格按約定方式計(jì)算。201*年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承諾書(shū)》，承諾對(duì)奧林花園工程予以讓利，具體內(nèi)容：奧林花園一期4號(hào)樓、5號(hào)樓、6號(hào)樓、7號(hào)樓、8號(hào)樓及地下車庫(kù)附屬工程按工程決算總額讓利20％。201*年8月15日，奧林花園一期工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

二、法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)奧林花園一期項(xiàng)目進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。工程造價(jià)咨詢有限公司出具《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》，認(rèn)定奧林花園一期4號(hào)樓至8號(hào)樓及地下車庫(kù)附屬工程在扣除水電費(fèi)、甲供材及承諾讓利后的工程總造價(jià)為4278萬(wàn)元，合計(jì)讓利898萬(wàn)元。一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是甲公司于201*年4月1日向乙公司出具的《承諾書(shū)》應(yīng)否作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。因該《承諾書(shū)》違反了招投標(biāo)法律強(qiáng)制性規(guī)定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤(rùn)，應(yīng)為無(wú)效。另查明乙公司實(shí)際已支付甲公司工程款4703萬(wàn)元，而涉案工程總造價(jià)為5176萬(wàn)元，乙公司還應(yīng)支付甲公司473萬(wàn)元。據(jù)此，一審法院判決：乙公司于判決生效后10日內(nèi)支付甲公司工程款473萬(wàn)元，案件受理費(fèi)72153元，由乙公司負(fù)擔(dān)35000元，甲公司負(fù)擔(dān)37153元。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條和最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（本文以下簡(jiǎn)稱最高院《解釋》）第21條之規(guī)定，招標(biāo)人（發(fā)包人）與中標(biāo)人（承包人）按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書(shū)，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書(shū)構(gòu)成對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書(shū)無(wú)效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。

三、主要觀點(diǎn)及理由本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：承包人通過(guò)招投標(biāo)中標(biāo)人與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，又向發(fā)包人出具讓利承諾書(shū)，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書(shū)是否

有效。我們認(rèn)為招標(biāo)人（發(fā)包人）與中標(biāo)人（承包人）按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書(shū)，承諾對(duì)承建工程予以讓利，該讓利承諾書(shū)構(gòu)成對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾無(wú)效，不產(chǎn)生變更《建設(shè)工程施工合同》的效力。理由如下：讓利承諾書(shū)本質(zhì)上是“黑合同”。建設(shè)工程“黑白合同”又稱“陰陽(yáng)合同”，它是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。通常把經(jīng)過(guò)招投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同”，把實(shí)際履行的協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議稱為“黑合同”。最高院《解釋》第21條將“黑合同”表述為另行訂立的建設(shè)工程施工合同，容易給人誤解為“黑合同”必須是具備全部施工合同內(nèi)容的比較完備的建設(shè)工程施工合同。而實(shí)踐中，“黑合同”一般都以協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、讓利承諾書(shū)的形式表現(xiàn)出來(lái)。本案涉及的讓利承諾書(shū)，雖然承包人出具讓利承諾書(shū)的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對(duì)此予以接受認(rèn)可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書(shū)記載的內(nèi)容因與中標(biāo)的建設(shè)工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對(duì)“白合同”的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限或違約責(zé)任任一方面進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，就構(gòu)成與備案的中標(biāo)合同“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”，法院不認(rèn)可其效力，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。本案中，201*年3月1日，乙公司與甲公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是當(dāng)事人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人單方出具的讓利承諾書(shū)承諾讓利20％，發(fā)包人予以接受，雙方形成合意從而構(gòu)成對(duì)建設(shè)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)變更，如果照此履行，明顯與《建設(shè)工程施工合同》的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，如果在確定中標(biāo)人后，中標(biāo)人向招標(biāo)人承諾讓利，改讓利承諾與招投標(biāo)中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)背離，則該承諾應(yīng)為無(wú)效，不產(chǎn)生變更中標(biāo)建設(shè)工程施工合同的效力。

四、最高人民法院民一庭意見(jiàn)依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條之規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立《建設(shè)工程施工合同》后，中標(biāo)人出具讓利承諾書(shū)，承諾對(duì)承建工程予以大幅讓利，實(shí)質(zhì)上是對(duì)工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承諾無(wú)效。（原文：最高人民法院民一庭姚寶華 本文有刪節(jié)）

五、律師提示：建筑市場(chǎng)上的“黑白合同”已成為業(yè)內(nèi)公開(kāi)的秘密。為了規(guī)避相關(guān)部門的監(jiān)管，建設(shè)方表面上和施工企業(yè)簽訂一份經(jīng)過(guò)招投標(biāo)并經(jīng)備案的施工合同（白合同），背地卻在壓低價(jià)格與施工企業(yè)另簽一份合同（黑合同），最終常導(dǎo)致雙方紛爭(zhēng)四起。如上文所述，黑合同的表現(xiàn)形式比較靈活，一般都以協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、讓利承諾書(shū)的形式表現(xiàn)出來(lái)。并非需要另行簽訂完備的建設(shè)工程施工合同。白合同僅為規(guī)避政府部門的監(jiān)管，往往不作實(shí)際履行。 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。” “黑合同”簽訂在“白合同”之后，且“黑合同”的內(nèi)容與“白合同”相比構(gòu)成了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的違反或背離的，即簽訂在后的“黑合同”對(duì)“白合同”中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更，則將違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條關(guān)于判斷合同無(wú)效的幾種法定情形的規(guī)定，那么變更的內(nèi)容為無(wú)效，即該“黑合同”條款無(wú)效。實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項(xiàng)目、工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工期、違約責(zé)任等等。若黑合同構(gòu)成對(duì)這些內(nèi)容的變更應(yīng)為無(wú)效。

本文所述案例即為變更工程價(jià)款，施工企業(yè)在合同備案后又作出讓利承諾，形成黑合同，黑合同無(wú)效，不能作為價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條之規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”這是目前我國(guó)關(guān)于“黑白合同”效力的認(rèn)定及適用的唯一法律依據(jù)。該規(guī)定的適用范圍是建設(shè)工程項(xiàng)目發(fā)包采用了招投標(biāo)程序，并且根據(jù)中標(biāo)文件簽訂了建設(shè)工程施工合同。適用該規(guī)定有兩個(gè)前提：（1）備案的合同必須是中標(biāo)合同。（2）“備案的中標(biāo)合同”與“另行訂立的合同”在“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”方面存在不一致。即“黑合同”必須對(duì)“白合同”的工程價(jià)款結(jié)算等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容加以變更。因此，廣大施工企業(yè)應(yīng)注意，在與建設(shè)方簽訂《建設(shè)工程施工合同》并經(jīng)備案后，工程價(jià)款的結(jié)算應(yīng)以備案的合同為準(zhǔn)。在確定中標(biāo)人前或者合同備案后施工企業(yè)進(jìn)行讓利承諾，并且該讓利承諾并未載入備案合同中，那么施工企業(yè)的讓利行為應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，該讓利承諾不構(gòu)成對(duì)合同價(jià)款結(jié)算的變更，工程價(jià)款的結(jié)算仍應(yīng)依據(jù)備案合同的約定。若在合同實(shí)際履行中，遇到法定或約定事由不得不對(duì)中標(biāo)合同主要條款進(jìn)行調(diào)整時(shí)，要把握好權(quán)利的行使，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但變更后的協(xié)議應(yīng)及時(shí)到建設(shè)行政主管部門辦理變更登記備案，以免日后發(fā)生糾紛。

第二篇：建筑工程設(shè)計(jì)合同

建筑工程設(shè)計(jì)合同

（施工圖設(shè)計(jì)）

工程名稱：工程地點(diǎn)：合同編號(hào)：設(shè)計(jì)證書(shū)等級(jí)：

發(fā)包單位：設(shè)計(jì)單位：簽訂日期：

第三篇：建筑工程設(shè)計(jì)合同

gf—201*—0209

建筑工程設(shè)計(jì)合同（一）

（民用建筑工程設(shè)計(jì)合同）

工 程 名 稱：工 程 地 點(diǎn)：合 同 編 號(hào)：(由設(shè)計(jì)人編填)

設(shè)計(jì)證書(shū)等級(jí)：乙 級(jí)發(fā)包人：設(shè)計(jì)人：簽訂日期：

中華人民共和國(guó)建設(shè)部監(jiān)制

監(jiān)制 國(guó)家工商行政管理局

第四篇：建筑安裝工程合同糾紛案例2

許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司申請(qǐng)執(zhí)行許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司建筑安裝工程合同案

（建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)）

（一）首部

1．裁定書(shū)字號(hào)

執(zhí)行裁定書(shū)字號(hào)：河南省許昌市魏都區(qū)人民法院（201*）魏執(zhí)裁字035號(hào)。

2．案由：執(zhí)行異議。

3．當(dāng)事人及執(zhí)行異議申請(qǐng)人

申請(qǐng)人：許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司。

法定代表人：李天保，該公司經(jīng)理。

被執(zhí)行人：許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司。

負(fù)責(zé)人：宋國(guó)典，該公司黨總支書(shū)記（主持工作）。

案外人：中國(guó)工商銀行許昌分行五一路支行。

代表人：董培紅，行長(zhǎng)。

4．執(zhí)行級(jí)別：一審。

5．執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行組織

執(zhí)行機(jī)關(guān)：河南省許昌市魏都區(qū)人民法院。

執(zhí)行合議庭：執(zhí)行員：丁海峰、吳新民、周曉軍。

6．申請(qǐng)時(shí)間：201*年8月6日。

審結(jié)時(shí)間：201*年1月14日。

（二）申請(qǐng)人的執(zhí)行依據(jù)及案外人的執(zhí)行異議

申請(qǐng)人許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司依據(jù)魏都區(qū)法院（201*）魏經(jīng)初字275號(hào)民事判決書(shū)確定的內(nèi)容申請(qǐng)執(zhí)行，該判決內(nèi)容如下：（1）解除原、被告雙方所簽訂的建筑工程承包合同。（2）被告方應(yīng)向原告支付工程款、借用的材料款及墊支的其他費(fèi)用和賠償費(fèi)用共計(jì)337 206元及滯納金。在執(zhí)行過(guò)程中，申請(qǐng)人許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司于201*年8月18日提出申請(qǐng)，要求依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條和最高人民法院《建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》行使工程建筑承包人的優(yōu)先受償權(quán)，魏都區(qū)人民法院于201*年8月20日作出（201*）魏執(zhí)裁字845號(hào)民事裁定書(shū)將被執(zhí)行人許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司所有的位于該公司院內(nèi)的電機(jī)車間共三層（未竣工）予以查封。后依照法律規(guī)定依法將該房產(chǎn)委托有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行了評(píng)估、拍賣。

在拍賣過(guò)程中許昌市工商銀行五一路支行向魏都區(qū)人民法院提出執(zhí)行異議。異議認(rèn)為該機(jī)電車間于1998年7月10日已抵押給了該行，且雙方在許昌市工商局辦理了企業(yè)抵押的登記證，字號(hào)為許昌市工商押字第110426號(hào)，并于1999年8月30日經(jīng)許昌市中級(jí)人民法院的（1999）許民初字第19號(hào)判決書(shū)確認(rèn)有效抵押，要求魏都區(qū)人民法院將該標(biāo)的的拍賣價(jià)款由該行優(yōu)先受償。

（三）事實(shí)和證據(jù)

許昌市魏都區(qū)人民法院查明：申請(qǐng)人許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司與被執(zhí)行人許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司一案，已由許昌市魏都區(qū)人民法院于201*年10月16日以（201*）魏經(jīng)初字275號(hào)民事判決書(shū)判決結(jié)案，判決認(rèn)定，申請(qǐng)人許昌宏發(fā)公司與被執(zhí)行人于1994年9月23日簽訂建設(shè)工程承包合同，由申請(qǐng)人承建被執(zhí)行人的電機(jī)車間，工期200天，在合同履行中因被執(zhí)行人未如期撥付工程款，致工程至今未竣工，遂依法判決如下：

1．解除原告與被告雙方所簽訂的建筑工程承包合同。

2．限被告許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司于判決生效10日內(nèi)，向原告許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司支付工程款、借用的材料款、墊支的其他費(fèi)用和賠償費(fèi)用共計(jì)337 206．53元，并按每日萬(wàn)分之二點(diǎn)一支付

逾期付款的滯納金，滯納金從1995年8月11日起至付清工程款為止。

宣判后，被告許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司不服提出上訴，但其又于201*年4月30日申請(qǐng)撤回了上訴。許昌市中級(jí)人民法院作出了（201*）許經(jīng)終字第18號(hào)民事裁定書(shū)，準(zhǔn)許其撤回上訴，申請(qǐng)人宏發(fā)公司即于201*年8月6日依據(jù)該院已生效的（201*）魏經(jīng)初字275號(hào)民事判決書(shū)向魏都區(qū)人民法院提出了強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)，并于201*年8月18日請(qǐng)求法院保護(hù)其對(duì)該工程的優(yōu)先受償權(quán)。

執(zhí)行過(guò)程中，本案案外人許昌市工商銀行五一路支行向魏都區(qū)人民法院提出異議，認(rèn)為該工程已抵押，且已經(jīng)中級(jí)人民法院確認(rèn)抵押有效，故其才享有優(yōu)先受償權(quán)。通過(guò)對(duì)案外人異議的審查，案外人所提供的抵押登記證和許昌市中級(jí)人民法院（1999）許民初字19號(hào)判決書(shū)均為真實(shí)有效的，案外人確對(duì)該房產(chǎn)享有抵押權(quán)。

（四）裁定理由

許昌市魏都區(qū)人民法院執(zhí)行合議庭對(duì)案外人的異議審查后認(rèn)為：申請(qǐng)人許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司是該電機(jī)車間的承包施工人，且本案執(zhí)行標(biāo)的是被執(zhí)行人許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司所欠電機(jī)車間的施工工程款，另申請(qǐng)人許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司已于201*年8月18日向法院申請(qǐng)要求依法對(duì)該建筑工程的優(yōu)先受償權(quán)，其申請(qǐng)符合最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，故申請(qǐng)人許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司享有對(duì)該電機(jī)車間的法定優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償。

（五）定案結(jié)論

河南省許昌市魏都區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零八條之規(guī)定，裁定如下：駁回執(zhí)行異議人中國(guó)工商銀行許昌分行五一路支行的執(zhí)行異議申請(qǐng)。

（六）解說(shuō)

本案涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是申請(qǐng)人與被執(zhí)行人簽訂建設(shè)工程承包合同時(shí)，《合同法》尚未生效，申請(qǐng)人應(yīng)否享有《合同法》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)？二是被解除合同的建設(shè)工程承包人是否享有優(yōu)先權(quán)？本案涉及到兩種優(yōu)先權(quán)的行使，對(duì)于此案有兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為案外人許昌市工商銀行五一路支行的異議成立，應(yīng)予支持。理由如下：依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十四條第一款、第二款及第三款之規(guī)定，抵押人所有的房屋和其他地上定著物、機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)及其依法有權(quán)處分的國(guó)有土地權(quán)、房屋和其他地上定著物均可以予以抵押，故許昌市工商銀行五一路支行與許昌雙龍礦山機(jī)械有限公司之間的借貸關(guān)系成立，且辦理的抵押登記經(jīng)許昌市中級(jí)人民法院確定為有效抵押，根據(jù)《擔(dān)保法》第五十三條及《擔(dān)保法》第五十五條之規(guī)定，許昌市工商銀行五一路支行享有對(duì)該抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，其債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得以保障。而本案申請(qǐng)人與被執(zhí)行人的建設(shè)工程承包合同簽訂于1994年，簽約時(shí)《合同法》尚未頒布實(shí)施，因此由《合同法》所確立的建設(shè)工程承包人的優(yōu)先權(quán)依據(jù)法不溯及既往的原則，不適用本案的處理；而且依據(jù)最高人民法院《有關(guān)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)行使的批復(fù)》，優(yōu)先權(quán)應(yīng)于合同當(dāng)事人約定的工程竣工日期屆滿后六個(gè)月內(nèi)行使，本案早已超出了行使期限，故本案申請(qǐng)人不再享有優(yōu)先權(quán)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案申請(qǐng)人許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司享有優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：（1）關(guān)于是否適用《合同法》的問(wèn)題。因原、被告雙方于1994年9月23日簽訂合同時(shí)《合同法》并未實(shí)施，所以應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，但依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》

第一條的規(guī)定：“合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒(méi)有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定�！北景钢�，雙方是于1994年9月份簽訂的合同，當(dāng)時(shí)的相關(guān)法律條文對(duì)于承包人的優(yōu)先權(quán)問(wèn)題并未作出規(guī)定，故依據(jù)《合同法》的司法解釋可以適用《合同法》的規(guī)定認(rèn)定承包人即許昌市魏都區(qū)宏發(fā)建筑工程公司對(duì)此工程享有優(yōu)先權(quán)。（2）關(guān)于申請(qǐng)人對(duì)于優(yōu)先權(quán)的行使問(wèn)題。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第一條、第四條之規(guī)定，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”。依此規(guī)定，承包人應(yīng)在工程竣工或竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)，本案所涉及的工程至今未竣工，且依

據(jù)魏都區(qū)法院生效判決確認(rèn)的事宜，未竣工的原因是因?yàn)楸桓婕幢景副粓?zhí)行人未按期支付工程款，故雙方所簽訂合同的竣工日期應(yīng)依據(jù)《合同法》第二百八十三條之規(guī)定，承包人可以順延2期，本案被告至今仍未按合同支付工程款，因此該工程的竣工日期理應(yīng)相應(yīng)順延，約定的竣工日期在日期依法順延的情況下，不能成為對(duì)抗承包人行使優(yōu)先權(quán)的理由，且其優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)行使。（3）又因雙方合同已經(jīng)法院生效判決予以解除，依據(jù)最高人民法院的批復(fù)，工程承包人應(yīng)當(dāng)自工程竣工之日起六個(gè)月內(nèi)提出優(yōu)先權(quán)的請(qǐng)求，那么被解除合同且工程尚未竣工的工程承包人是否享有優(yōu)先權(quán)以及優(yōu)先權(quán)的行使期限應(yīng)從何時(shí)計(jì)算呢？因?yàn)榻ㄔO(shè)工程承包人對(duì)建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)屬物權(quán)的一種，該物權(quán)的產(chǎn)生應(yīng)從合同履行之日開(kāi)始計(jì)算，如果合同尚未履行完畢就否認(rèn)物權(quán)的存在，那么說(shuō)承包人對(duì)建設(shè)工程所享有的優(yōu)先權(quán)就不再有任何意義了，更何況設(shè)置優(yōu)先權(quán)的目的也是基于建設(shè)工程屬不動(dòng)產(chǎn)的特性不易由承包人行使權(quán)利及保護(hù)建設(shè)工程承包人的目的產(chǎn)生的，所以建設(shè)工程承包人無(wú)論對(duì)在建工程還是對(duì)竣工工程，都應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，而被解除合同的建設(shè)工程承包人，如合同被解除不可歸責(zé)于承包人，解除之日應(yīng)視同竣工之日，優(yōu)先權(quán)的行使期限應(yīng)從合同解除之日起計(jì)算，本案中判決生效日期是201*年4月30日，而原告提出請(qǐng)求的時(shí)間是201*年8月18日，符合批復(fù)中的六個(gè)月的期限，其具備法定的優(yōu)先情節(jié)，故其請(qǐng)求的優(yōu)先權(quán)應(yīng)予支持，應(yīng)當(dāng)將案外人中國(guó)工商銀行許昌分行五一路支行提出的執(zhí)行異議予以駁回，其抵押優(yōu)先受償權(quán)不能優(yōu)于本案申請(qǐng)人的優(yōu)先權(quán)行使。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

（河南省許昌市魏都區(qū)人民法院 周曉軍）

第五篇：建筑安裝工程合同糾紛案例5

北京東方廣廈國(guó)際鋼結(jié)構(gòu)有限公司訴北京順義建筑企業(yè)集團(tuán)公司裝飾裝璜分公司承攬合同糾紛

案

北京市順義區(qū)人民法院

民事判決書(shū)

(201*)順民初字第9732號(hào)

原告北京東方廣廈國(guó)際鋼結(jié)構(gòu)有限公司。

法定代表人多國(guó)東，總經(jīng)理。

委托代理人及雷。

被告北京順義建筑企業(yè)集團(tuán)公司裝飾裝璜分公司。

負(fù)責(zé)人王春月，總經(jīng)理。

原告北京東方廣廈國(guó)際鋼結(jié)構(gòu)有限公司（以下簡(jiǎn)稱東方廣廈公司）與被告北京順義建筑企業(yè)集團(tuán)公司裝飾裝璜分公司（以下簡(jiǎn)稱順建裝璜分公司）承攬合同糾紛一案，本院受理后，依法由代理審判員王卿獨(dú)任審判，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告東方廣廈公司的委托代理人及雷到庭參加訴訟，被告順建裝璜分公司經(jīng)本院傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理完畢。

原告東方廣廈公司起訴稱，201*年6月1日，東方廣廈公司與順建裝璜分公司簽訂了北京豐臺(tái)區(qū)羽毛球館鋼結(jié)構(gòu)制作，由東方廣廈公司根據(jù)順建裝璜分公司提供的圖紙，制作、安裝豐臺(tái)區(qū)羽毛球館工程。合同約定了工期、工程款支付方式、工程保修等內(nèi)容。后東方廣廈公司依約完成了工程安裝工作，順建裝璜分公司在給付東方廣廈公司工程預(yù)付款、進(jìn)度款和尾款后，拒絕返還應(yīng)于工程竣工之日起一年內(nèi)付清的質(zhì)量保證金。起訴要求：1.判令順建裝璜分公司給付剩余工程款5000元；2.判令順建裝璜分公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

被告順建裝璜分公司既未做出答辯，亦未參加本院庭審。

經(jīng)審理查明：201*年6月1日，東方廣廈公司與順建裝璜分公司簽訂了鋼結(jié)構(gòu)制作安裝工程合同，約定東方廣廈公司為順建裝璜分公司承攬的豐臺(tái)區(qū)羽毛球館鋼結(jié)構(gòu)工程進(jìn)行鋼結(jié)構(gòu)的制作、安裝，工期25天

（其中制作10天，安裝15天），合同價(jià)款為550 000元；工程款支付方式為順建裝璜分公司預(yù)付總款的30%，鋼結(jié)構(gòu)加工完成，順建裝璜分公司廠內(nèi)驗(yàn)貨合格后，支付合同總額的30%，屋面板加工完成，順建裝璜分公司廠內(nèi)驗(yàn)貨合格后，支付合同總額的20%，墻面板加工完成，順建裝璜分公司廠內(nèi)驗(yàn)貨合格后，支付合同總額的18%，剩余款項(xiàng)為質(zhì)保金，竣工之日起一年內(nèi)付清；如順建裝璜分公司在工程完工15日內(nèi)不組織驗(yàn)收或順建裝璜分公司已將工程投入使用或進(jìn)行下道工序的工程施工，則視為工程已經(jīng)驗(yàn)收并合格。合同簽訂后，東方廣廈公司依約為順建裝璜分公司制作安裝了鋼結(jié)構(gòu)，該鋼結(jié)構(gòu)工程已于201*年年底竣工。201*年6月10日，順建裝璜分公司負(fù)責(zé)人王春月出具欠條一張，確認(rèn)豐臺(tái)區(qū)羽毛球館鋼結(jié)構(gòu)工程尚欠東方廣廈公司價(jià)款5000元。欠條出具后，順建裝璜分公司對(duì)所欠款項(xiàng)一直未付。

上述事實(shí)，有東方廣廈公司提交的鋼結(jié)構(gòu)制作安裝工程合同1份、欠條1張及本院庭審筆錄在案佐證。本院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人有答辯并對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利。本案被告順建裝璜分公司經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭應(yīng)訴，視為其放棄了答辯和質(zhì)證的權(quán)利。東方廣廈公司為順建裝璜分公司制作安裝鋼結(jié)構(gòu)，順建裝璜分公司應(yīng)當(dāng)依約付款。東方廣廈公司要求順建裝璜分公司支付價(jià)款的訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十三條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

被告北京順義建筑企業(yè)集團(tuán)公司裝飾裝璜分公司給付原告北京東方廣廈國(guó)際鋼結(jié)構(gòu)有限公司工程款五千元，于本判決生效后七日內(nèi)執(zhí)行。

如果被告北京順義建筑企業(yè)集團(tuán)公司裝飾裝璜分公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)二十五元，由被告北京順義建筑企業(yè)集團(tuán)公司裝飾裝璜分公司負(fù)擔(dān)，于本判決生效后七日內(nèi)交納。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，同時(shí)按照不服本判決部分的上訴請(qǐng)求數(shù)額，交納上訴案件受理費(fèi)，上訴于北京市第二中級(jí)人民法院。上訴期滿后七日內(nèi)仍未交納上訴案件受理費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

代理審判員王 卿

二○○九年十一月三日

書(shū) 記 員張?zhí)m蘭

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