對(duì)于從事民商事業(yè)務(wù)的律師來(lái)說(shuō)，合同的起草與審核是最基礎(chǔ)，但也是最能考驗(yàn)律師業(yè)務(wù)水平的一項(xiàng)工作。一份好的合同，往往能體現(xiàn)出律師高深的合同法功底和豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。筆者為了想在這方面有所提升，最近花時(shí)間研讀了上面的這本書。讀完之后，自己感覺整本書的內(nèi)容還不錯(cuò)，很能加深讀者對(duì)商務(wù)合同的理解。為此，自個(gè)特意將書中的一些內(nèi)容以及自己讀罷之后的感悟通過(guò)文字的形式記錄了下來(lái)，這樣的努力我想或多或少能為從事商業(yè)活動(dòng)的人們提供些許幫助。
整本書共分為5個(gè)章節(jié)，筆者通過(guò)對(duì)這些章節(jié)的梳理，大致歸納出了全書的行文思路與邏輯架構(gòu)：第1章作為統(tǒng)領(lǐng)全書其他章節(jié)的部分，主要從合同定義的角度出發(fā)，探討了合同的法律屬性和商業(yè)屬性;第2章則揭示了商業(yè)屬性在一份合同中所扮演的重要角色;第3章則回歸到法律文件本身，重點(diǎn)對(duì)合同的主要條款進(jìn)行了一一解讀;第4章則在前述章節(jié)的基礎(chǔ)上主要講解了一份合同基于商業(yè)目的進(jìn)行起草的全過(guò)程以及相應(yīng)的注意事項(xiàng);作為最后一章節(jié)，第5章則從實(shí)踐中運(yùn)用合同的人這一身份視角對(duì)一份合同的好壞提出了相應(yīng)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。 今天，筆者主要圍繞合同是什么，也即書中第一章的內(nèi)容進(jìn)行解讀。 關(guān)于合同的本質(zhì)屬性
關(guān)于合同的本質(zhì)屬性，仁者見仁，智者見智，但是大多數(shù)人基本都認(rèn)同合同具有很強(qiáng)的法律屬性，是一份法律文件。如果一方違約，則守約方可以起訴到法院，強(qiáng)制要求對(duì)方繼續(xù)履行合同或者追究對(duì)方違約責(zé)任。但是本書的第一章，作者提出了一個(gè)非常重要但又為人們所忽略的一點(diǎn)：合同是法律文件，但為一定的商業(yè)目的服務(wù)，其核心問(wèn)題是商業(yè)問(wèn)題，合同具有商業(yè)和法律的屬性。合同的法律外殼下包含著商業(yè)的芯。 這一觀點(diǎn)同時(shí)提醒到了公司內(nèi)部的商務(wù)人士和外部的律師，一份合同的形成需要兩方共同的努力才能完成。在這中間，雙方耐心的溝通交流是必須的，尤其是律師，其需要通過(guò)與公司人員的深度溝通，理解合同背后的商業(yè)模式以及交易架構(gòu)。
關(guān)于合同的表現(xiàn)形式
合同在大眾眼中通常的表現(xiàn)形式基本是XXX協(xié)議或者XXX合同。但是本書的作者卻提醒我們事實(shí)并不是這樣的，這種狹隘的理解與實(shí)踐中合同表現(xiàn)形式的多樣性極度不符，而這也為現(xiàn)實(shí)中的諸多交易埋下了不少風(fēng)險(xiǎn)隱患。 在書中，作者列舉了不少這樣的例子:盡管雙方簽署的是一份備忘錄、意向書，但是由于當(dāng)事人在文字表述上的疏忽，法院卻最終判決意向書具有合同法上的法律約束力，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定履行各自的義務(wù)。那這是為什么呢?作者給出了答案：合同不一定冠以“合同”之名。對(duì)于涉及合同主體權(quán)利、義務(wù)，表明合同各方愿意受其約束的意思，并由合同各方達(dá)成一致意見共同簽署或確認(rèn)的文件，都應(yīng)當(dāng)按照合同對(duì)待。合同的本質(zhì)在于，它是一種合意或者協(xié)議。 進(jìn)一步，筆者能夠想到的送貨確認(rèn)單、招投標(biāo)文件、訂單乃至部分廣告用語(yǔ)等在一定情形下實(shí)際上均可以解釋為是一份合同或者屬于合同內(nèi)容的一部分。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，口頭約定也是合同的一種重要形式，只要有證據(jù)證明，法院就可以依照雙方口頭約定進(jìn)行判決。
關(guān)于準(zhǔn)法律文件的“備忘錄”和“意向書”
備忘錄和意向書在商業(yè)談判中經(jīng)常能夠遇到，主要是在商業(yè)談判的初期，合同還未最終簽訂時(shí)簽署。其主要作用在于確定交易框架，固定雙方所達(dá)成的共識(shí)。不過(guò)更為重要的意義，筆者認(rèn)為還是在于鎖定談判對(duì)象以及防止商業(yè)秘密外泄這兩點(diǎn)。因此，備忘錄和意向書對(duì)于一些重大復(fù)雜、涉及面廣、持續(xù)性久的商業(yè)合作交易項(xiàng)目談判來(lái)說(shuō)，其既保證了交易談判順利進(jìn)行的可能性，又保留了當(dāng)事雙方順利撤出交易談判的權(quán)利，重要性實(shí)在不容小覷。 那么作為準(zhǔn)法律文件的備忘錄和意向書，其究竟與合同有什么區(qū)別呢?本書的作者認(rèn)為其區(qū)別的關(guān)鍵不在于文件表面上的名稱，關(guān)鍵還是在于文件中的條款是否普遍具有約束力。在備忘錄和意向書中，其條款有“有約束力”和“無(wú)約束力”之分，而合同中的條款則大多具有約束力。 在商業(yè)實(shí)踐中，備忘錄和意向書關(guān)于商業(yè)安排的條款大多數(shù)都是沒有法律約束力的，所以在條款用語(yǔ)中經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)取、盡力等暗含不確定表述的用語(yǔ)。有的更為嚴(yán)謹(jǐn)一些的意向書、備忘錄，甚至?xí)䦟ｉT設(shè)定一個(gè)條款，明確本意向書或者備忘錄除XXX條款均不具有法律約束力。而對(duì)于意向書、備忘錄中安排的有約束力的條款，則通常包括了保密事項(xiàng)和獨(dú)家談判權(quán)。 以上，是筆者對(duì)本書第一章內(nèi)容的解讀與感悟。接下來(lái)，書中其他章節(jié)的內(nèi)容我也將會(huì)陸續(xù)進(jìn)行解讀并及時(shí)進(jìn)行分享。
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